PL 7.448/2017 PODE SE TORNAR MAIS UM
INSTRUMENTO JURÍDICO DE IMPUNIDADE
*Artigo Pulicado no Conjur
https://www.conjur.com.br/2018-abr-25/opiniao-pl-7448-tornar-instrumento-impunidade
*Artigo Pulicado no Conjur
https://www.conjur.com.br/2018-abr-25/opiniao-pl-7448-tornar-instrumento-impunidade
Por Guilherme Guimarães Feliciano
e Noemia Garcia Porto
Em 2018, a Constituição
alcançará, não sem muitos sobressaltos, 30 anos. Há poucas certezas que possam
ser válidas e comprovadamente construídas sobre o real impacto do
constitucionalismo democrático na sociedade brasileira. Qualquer análise sobre
essa trajetória sempre será precária e contingente. Mesmo assim, é viável
arriscar que alguns aprendizados podem ser mapeados.
Dentre essas experiências
constitucionais está a do caráter aberto e complexo dos princípios, o que
ocorre inclusive com aqueles que são vistos como mais sensíveis, incluindo a
vida, a liberdade, a igualdade e a segurança jurídica. Esse caráter aberto deve,
inclusive, apontar para a necessidade de maior fiscalização quanto à invocação
abusiva desses preceitos.
Outro aspecto salutar diz
respeito à impossibilidade de se confundir o interesse público com o interesse
estatal. O Estado e a administração pública, enquanto expressão do seu aparato,
não detêm o monopólio do interesse público, que deve estar difundido e ser
construído pelo conjunto da sociedade civil organizada. Por isso mesmo, por
vezes o Estado, e suas estruturas, entra em rota de colisão com o interesse
público.
A segurança jurídica, a
propósito, tem sido invocada por vozes das mais diversas. Há sempre alguém para
discordar de qualquer decisão afirmando que é causadora de insegurança
jurídica. A expressão é invocada, porém, não na condição de um princípio
jurídico, ou seja, normativamente vinculante, mas semanticamente aberto e
adstrito à expectativa de cumprimento dos direitos fundamentais da
Constituição. Ao contrário, a expressão segurança jurídica por vezes aparece
como um ideal fechado a ser perseguido e diversas vezes é confundida, nem
sempre de boa-fé, com a expectativa irreal de previsibilidade de decisões
judiciais. Se o direito é um sistema que essencialmente versa sobre casos
surgidos da realidade cotidiana dos cidadãos, e essa realidade é mutável e
contingente, como fazer das decisões judiciais verdadeiras fossilizações da
experiência? Aliás, afinal de contas, o que seria segurança jurídica dentro do
marco do Estado Democrático de Direito?
Os questionamentos, embora
consideravelmente complexos, precisam ser reavivados quando estamos às vésperas
do prazo fatal para sanção ou veto (total ou parcial) do presidente da
República, conforme artigo 66 da Constituição, em relação ao PL 7.448/2017
(originalmente PLS 349/2015), aprovado pela Câmara dos Deputados. A proposta
legislativa traz importantes modificações na chamada Lei de Introdução às
Normas do Direito Brasileiro, a pretexto de versar sobre a segurança jurídica e
a eficiência na criação e na aplicação do Direito Público. Aliás, nota-se outra
expressão vaga que aparece acoplada à proposta parlamentar, qual seja, a de
eficiência. Qual perspectiva de segurança jurídica e de eficiência são adotadas
na proposta parlamentar e em que medida reafirmam ou negam a atual dimensão
constitucional brasileira?
Acobertada por termos
supostamente técnicos, a proposta aprovada pode se tornar mais um instrumento
jurídico de impunidade em relação aos atos nulos e irregulares praticados no
âmbito da administração pública. Num país em que os meios de comunicação, e o
imaginário coletivo, parecem ter elegido o combate à corrupção como um marco, a
aprovação da proposta sem maiores críticas públicas chega a soar estranho.
Aliás, a rápida tramitação da
referida proposta não permitiu os necessários debates públicos sobre tema que
interessa não apenas à administração pública, mas também aos cidadãos como
administrados, aos órgãos de controle, como ainda aos tribunais de contas e às
controladorias, e ao Ministério Público e ao Poder Judiciário. Nota-se, a
propósito, que na única audiência pública noticiada no relatório da CCJ do
Senado foram registradas as presenças exclusivamente de representantes de
órgãos estatais. Representantes da administração pública debateram proposta
legislativa que visa regular a fiscalização e o controle de atos que ela mesma,
a administração pública, edita, mas que, na essência, atingem indistintamente a
vida de todos os cidadãos. Sob o pano de fundo democrático, isso não faz
sentido.
No relatório que concluiu pela
constitucionalidade, juridicidade e boa técnica legislativa do Projeto 7.448,
observa-se a referência à finalidade de aprimorar a qualidade decisória dos
órgãos administrativos, judiciais e de controle nos três níveis da federação
brasileira. Explicitamente, “a proposta pretende tornar expressos alguns
princípios e regras de interpretação e decisão”.
A despeito desse contexto geral
que deu suporte à proposta de alteração legislativa e aos pareceres favoráveis
nas comissões, inclusive em caráter terminativo, a análise dos diversos dispositivos
aponta inexoravelmente para um sentido inverso ao proposto. No limite, aliás, é
preciso que se diga desde logo, a futura norma poderá servir como claro reduto
para a impunidade. Embora ancorada a proposta em termos de não fácil
compreensão popular, é fundamental encontrar nos redutos e nos recantos da
linguagem jurídica os problemas que são colocados para a atividade de controle,
fiscalização e combate às irregularidades.
O artigo 20 da proposta, por
exemplo, prevê que, “nas esferas administrativa, controladora e judicial, não
se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas
as consequências práticas da decisão”, e o parágrafo único acrescenta que “a
motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta ou da
invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa,
inclusive em face das possíveis alternativas”.
A proposta prevê que não serão
tomadas decisões baseadas em valores jurídicos abstratos, sem consideração das
consequências práticas da decisão. Mas a própria norma, no seu conjunto,
introduz diversos valores jurídicos abstratos, tais como “interesses gerais” ou
“segurança jurídica de interesse geral” ou “interesses gerais da época”. A
contradição certamente não é despropositada. Aliás, a análise do conjunto dos
dispositivos revela que a quase totalidade das novas disposições contam
justamente com termos genéricos, enunciados abertos, caracterizados por nível
de abstração jurídica que indica caminho reverso da justificativa da proposta,
permitindo diversos subjetivismos. Essa abertura excessiva, contrária à ideia,
ao menos primária, de segurança jurídica, apenas atinge a independência
judicial, procurando dificultar as atividades de controle da administração
pública, o que, de novo, tem o potencial de consolidar situações de impunidade
e de ausência de efetiva correção de atos viciados. Para as atividades de
controle e na decisão judicial, a motivação terá que indicar possíveis
alternativas à invalidade ou correção do que era ilícito?
O artigo 22 da proposta segue na
mesma linha, prevendo que, “na interpretação de normas sobre gestão pública,
serão considerados os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as
exigências das políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo dos direitos dos
administrados”. Cria-se, em suma, uma modalidade de interpretação casuística,
arbitrária, ao exigir consideração sobre os “obstáculos e as dificuldades reais
do gestor”. Que dificuldades reais seriam essas? O dispositivo autoriza, em
tese, uma lógica de que “os fins justificam os meios”, a qual é incompatível
com a administração pública e o respeito à coisa pública.
Acrescente-se, aliás, que o
artigo 37, parágrafo 6º, consagra a teoria objetiva no tema da responsabilidade
civil quando se trata da administração pública, compatível com o Estado
Democrático de Direito (artigo 1º da Constituição), que não possibilita campos
ou âmbitos de irresponsabilidade. Nesse sentido, “as pessoas jurídicas de
direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos
responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a
terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de
dolo ou culpa”. A responsabilidade, aliás, dentre outros aspectos, deveria
servir de instrumental legítimo ao primado da eficiência administrativa.
A previsão supracitada, presente
na proposta de alteração legislativa, no entanto, poderá ter o efeito prático
de construir campos de impunidade para o gestor ou administrador quando
introduz elementos como análise e consideração obrigatórias, os obstáculos e as
dificuldades reais e as exigências das políticas públicas a cargo do gestor.
Ainda que o mesmo dispositivo refira ao direito do administrado, ele (direito)
passa a ser flexibilizado por esses fatores. A Constituição de 1988, porém,
evidencia que o só fato do prejuízo experimentado pelo administrado faz incidir
a consequência jurídica da responsabilidade civil e, a partir dela, o direito
de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa, esta última em
qualquer grau.
No que concerne ao artigo 23 da
proposição legislativa, há previsão de um “regime de transição” quando houver a
imposição de novo dever ou novo condicionamento do direito. O sujeito obrigado
poderá negociar com a autoridade o referido “regime”. Ocorre que, no que diz
respeito especificamente à decisão judicial, ela não impõe "novo"
dever. O dever é anterior à decisão judicial, por isso não faz sentido a
previsão de um "regime de transição", ainda mais quando se pretende,
com isso, criar direito em favor da autoridade. É como se, para cumprir os
preceitos legais reconhecidos judicialmente, fosse obrigatório se estabelecer
um regime entre o modo como interpretava a administração pública e o que passa
a vigorar como correta aplicação do direito por força da decisão judicial.
Não bastasse o “regime de
transição” ou regime que apenas a administração pública experimentaria entre
ilegalidade e legalidade, o artigo 24 versa sobre a revisão quanto à validade
de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa prevendo que se
levará em conta as “orientações gerais da época, sendo vedado que, com base em
mudança posterior de orientação geral, se declarem inválidas situações
plenamente constituídas”. Nada mais vago e impreciso do que essa previsão. O
dispositivo inaugura uma categoria denominada de “orientações gerais” e até
tenta especificá-las no parágrafo único. No entanto, a tentativa torna essa
categoria tão aberta quanto a leitura textual sugere, isso porque fala em “atos
públicos de caráter geral”. O que seriam “atos públicos de caráter geral”? Isso
refere a qual previsão legal em sentido estrito?
Considerando o primado da
legalidade administrativa, enquanto princípio constitucional vinculante (artigo
37, caput, da Constituição), essa
modalidade teria que encontrar ressonância em texto de lei. Não bastasse isso,
a proposta permite, como respaldo à consolidação do ato ou contrato
administrativo, “a jurisprudência judicial ou administrativa majoritária” e a
“prática administrativa reiterada e de amplo conhecimento público”. Não se
especifica qual seria o critério objetivo para se definir o “amplo conhecimento
público” de uma prática administrativa reiterada.
De todo modo, o aspecto central
de maior preocupação reside no fato de que se criam modalidades e
justificativas abertas para eventual convalidação de ato ou de contrato
inexistentes ou nulos. De fato, os atos anuláveis, convalidados, seriam até
aceitáveis. O dispositivo, no entanto, abre espaço para, considerando a
passagem do tempo, a estabilidade das relações, a “orientação geral” que não
foi à época contestada, o ato inexistente ou o ato nulo se tornem válidos, ao
contrário de se considerá-los inexistentes ou nulos com efeitos retroativos. Ou
seja, atos praticados com violação à lei ou à Constituição podem ser
simplesmente convalidados. E preservação da ordem jurídica? E o dever dos
órgãos de controle e do Judiciário de possibilitar a reposição ao estado de
legalidade? Esse tipo de conduta/previsão fere princípios constitucionais
(legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência).
A proposta segue prevendo no
artigo 25 uma inédita e incompreensível ação declaratória de validade de ato,
contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, cuja sentença fará coisa
julgada com eficácia oponível contra todos ou erga omnes. Por meio da proposição, cria-se a ação civil pública
declaratória de validade de atos, contratos, ajustes e normas administrativas,
de modo a supostamente reduzir a insegurança jurídica que surge em diversas
situações, quando diferentes magistrados passam a deferir liminares em sentidos
opostos sobre a mesma questão.
O problema é que não se encontram
explicitados o autor (Qual ente? De qual esfera? Representado por quem? Na
defesa de qual interesse?) e muito menos em desfavor de quem seria proposta
essa ação declaratória. Essa ação seria de competência do Poder Judiciário, mas
o dispositivo (parágrafo 3º) diz que a declaração de validade pode alcançar a
adequação e a economicidade de preços ou valores previstos no ato, contrato ou
ajuste. Ocorre que essas questões são próprias da competência dos tribunais de
contas. Além disso, estando em pleno vigor a Lei 7.347, de 24 de julho de 1985,
que disciplina a ação civil pública, há previsão de que “poderá ter por objeto
a condenação em dinheiro ou o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer”
(artigo 3º), ou seja, não se observa a utilidade/juridicidade na criação
genérica de uma modalidade de ação civil pública declaratória. Também não é
desprezível o conflito que a norma estabelece com a referida lei federal que
permanece em vigor, a qual no artigo 16 prevê que “a sentença civil fará coisa
julgada erga omnes, nos limites da
competência territorial do órgão prolator, exceto se o pedido for julgado
improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado
poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova”.
Desse modo, é inviável, apenas nos provimentos chamados declaratórios
estender-se os efeitos como sugerido na proposta para além da competência
territorial do órgão prolator.
Como a ação civil pública que já
está prevista possibilita, pelo legitimado, a discussão de cunho declaratório,
com projeção para o limite da competência territorial do órgão prolator, não é
correta a constatação de que a “nova” modalidade é que propiciaria evitar-se
decisões conflitantes.
De outra senda, a ação civil
pública, na esteira da dimensão democrática de direito do constitucionalismo de
1988, tem seus objetivos traçados no artigo 1º da Lei 7.347/85. Dentre eles não
se observa a de se fazer uso desse instrumento com a finalidade de validar ato
administrativo emitido pelo administrador para evitar futuras discussões
judiciais em que os potencialmente afetados/prejudicados possam articular suas
razões de insurgência. Tal ação visa, apenas, a um efeito homologador dos atos
administrativos sem possibilitar a participação processual democrática no
debate dos administrados e dos atingidos (ou potencialmente atingidos) pela
decisão administrativa de emissão do ato ou de consolidação do pacto
administrativo.
A insistência com termos
excessivamente abertos aparece também no artigo 26, favorecendo a
administração, ainda que contra os administrados. Nesse caso, para eliminar
irregularidade, incerteza jurídica ou situação contenciosa na aplicação do
Direito Público, a autoridade poderá celebrar compromisso com os interessados.
De fato, segue-se com motivações baseadas em razões de relevante interesse
geral. O interesse geral não é definido com mínimas basilas jurídicas.
Outrossim, há se perquirir quem definiria legitimamente o que é interesse
geral, na medida em que o Estado, e tampouco a administração pública, pode
deter o monopólio da definição do interesse geral. Para a validade disso, seria
fundamental mecanismo de participação social, o que não está evidenciado na
proposição.
Outro aspecto inconcebível é que
o texto não contempla a preservação da indisponibilidade dos bens públicos,
que, exatamente por isso, exigem limites previamente definidos, e legalmente
versados, sobre qualquer hipótese de negociação, ainda que dialogada.
Finalmente, no artigo 28, a proposta
aprovada pelo Parlamento brasileiro chega no agente público e na sua
responsabilidade, afirmando que isso ocorrerá por suas decisões ou opiniões
técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro. Ora, os agentes públicos respondem
por dolo ou por culpa, em qualquer grau, e não apenas por dolo e erro
grosseiro, como faz sugerir a proposição que, no particular, entre em rota de
colisão com o texto constitucional.
O que se nota é que, sob o véu do
linguajar jurídico de termos nem sempre conhecidos dos cidadãos, segue em curso
sem sobressaltos proposta parlamentar que pode representar mais um instrumento
de impunidade, significando verdadeiro contorno à lei de improbidade, com
artifícios para isentar de responsabilidade o agente público.
As proposições conflitam com o
texto constitucional e redundam, na prática, em impunidade de agentes públicos
faltantes e no aumento da insegurança jurídica, tanto no campo administrativo
quanto judicial, e tudo isso sem que tenha sido viabilizada a participação de
organizações da sociedade civil, de órgãos de controle das diversas esferas
(federal, estadual, municipal e distrital) e de representantes do Poder
Judiciário e do Ministério Público.
O que se espera neste cenário é
que o presidente da República, seja pelas inconstitucionalidades, seja pela
contrariedade ao interesse público, vete o PL 7.448/2017, como, aliás, desde a
tramitação parlamentar, vem defendendo a Associação Nacional dos Magistrados da
Justiça do Trabalho (Anamatra).
Guilherme
Guimarães Feliciano é juiz do TRT-15, professor associado da
Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP) e presidente da
Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho (Anamatra). Doutor
em Direito Penal e livre-docente em Direito do Trabalho.
Noemia
Garcia Porto é juíza do TRT-10 e vice-presidente da Associação
Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho (Anamatra).
Vetos ao
PL 7448/2017:
- art. 23, parágrafo único
Art. 23. A decisão administrativa, controladora ou judicial
que estabelecer interpretação ou orientação nova sobre norma de conteúdo
indeterminado, impondo novo dever ou novo condicionamento de direito, deverá
prever regime de transição quando indispensável para que o novo dever ou
condicionamento de direito seja cumprido de modo proporcional, equânime e
eficiente e sem prejuízo aos interesses gerais.
Parágrafo único. Se o regime de transição, quando
aplicável nos termos do caput, não estiver previamente estabelecido, o sujeito
obrigado terá direito a negociá-lo com a autoridade, segundo as peculiaridades
de seu caso e observadas as limitações legais, celebrando-se compromisso para o
ajustamento, na esfera administrativa, controladora ou judicial, conforme o
caso.
- art. 25 (integral)
- art. 26, inciso II e
§ 2º
Art. 26. Para eliminar
irregularidade, incerteza jurídica ou situação contenciosa na aplicação do
direito público, inclusive no caso de expedição de licença, a autoridade
administrativa poderá, após oitiva do órgão jurídico e, quando for o caso, após
realização de consulta pública, e presentes razões de relevante interesse
geral, celebrar compromisso com os interessados, observada a legislação
aplicável, o qual só produzirá efeitos a partir de sua publicação oficial.
§ 1º O compromisso:
I – buscará solução jurídica proporcional, equânime,
eficiente e compatível com os interesses gerais;
III – não poderá conferir desoneração permanente de dever
ou condicionamento de direito reconhecidos por orientação geral;
IV – deverá prever com clareza as obrigações das partes, o
prazo para cumprimento e as sanções aplicáveis em caso de descumprimento.
- art. 28, §§ 1º, 2º e
3º
Art. 28. O agente público
responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo
ou erro grosseiro.
- art. 29, § 2º
Art. 29. Em qualquer órgão ou Poder, a edição de atos por
autoridade administrativa, salvo os de mera organização interna, poderá ser
precedida de consulta pública para manifestação de interessados,
preferencialmente por meio eletrônico, a qual será considerada na decisão.
§ 1º A convocação conterá a minuta do ato normativo e
fixará o prazo e demais condições da consulta pública, observadas as normas
legais e regulamentares específicas, se houver.