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30 ANOS DA CONSTITUIÇÃO
 artigo publicado no JOTA, em 22/08/2018

https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/reforma-trabalhista-e-processo-constituinte-o-poder-que-nao-emana-do-povo-22082018

Reforma trabalhista e processo constituinte: o poder que não emana do povo

Lei nº 13.467/2017 é um dos eventos jurídicos de maior abalo à estrutura normativa dos direitos sociais trabalhistas

Noemia Porto

Integrantes de Centrais Sindicais ocupam o gramado em frente ao espelho d'água do Congresso em protesto contra a reforma trabalhista.(José Cruz/Agência Brasil)

Três décadas depois do advento da Constituição de 1988, que, dentre os seus feitos inéditos, contemplou o reconhecimento formal dos direitos dos trabalhadores como fundamentais, é necessário reconhecer que o alcance dos arts. 7º a 11 têm sido objeto das mais variadas disputas, e nem sempre voltadas à ideia primordial da centralidade do cidadão que necessita do trabalho para viver. Os direitos sociais, nos discursos sobre a constituinte 87/88, apareciam como conquista e avanço, no entanto, em tempos mais recentes foi ganhando espaço a propagação do senso comum de que representariam entrave ao desenvolvimento econômico.

O advento da Lei nº 13.467/2017 é um dos eventos jurídicos de maior abalo à estrutura normativa dos direitos sociais trabalhistas. Podem ser mencionadas, numa abordagem inicial: a possibilidade de negociação coletiva abaixo da proteção garantida em lei; a existência de negociação direta entre trabalhador e empregador; a exclusão de normas de duração do trabalho como equivalentes às de medicina e segurança; o estímulo a contratações que não fortalecem o regime constitucional de emprego como autônomo exclusivo, intermitente e terceirizado; e as dificuldades impostas no acesso à Justiça do Trabalho, com limitação da gratuidade de justiça e previsão de sucumbência em desfavor do trabalhador. As premissas que animaram essas alterações foram as de modernização das linhas de produção, existência de excesso de direitos para os trabalhadores que engessam as relações de trabalho, desenvolvimento econômico como um fim em si e necessidade de maior liberdade contratual.

Aos direitos trabalhistas foi negada a condição de direitos de cidadania, sendo tratados como mero assistencialismo que poderia ser concedido ou retirado a depender do fluxo da economia. Essas ideias, porém, não são inéditas.

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Alguns exemplos são elucidativos quanto às dificuldades persistentes no trato dos direitos trabalhistas como direitos fundamentais. A PEC nº 341/2009, apresentada na Câmara dos Deputados, previa a redução para dois artigos apenas, desconstitucionalizando diversas garantias, ou seja, abarcava explícita modificação que pretendia retirar determinados temas, ao menos formalmente, do status constitucional. Assim, lei disporia sobre a garantia dos trabalhadores e as atividades sindicais seriam previstas em lei. A premissa era de que tais direitos não eram matéria adequada ao texto da Constituição.

Em 2011, aprovada a sua criação pelo TSE, o Partido Social Democrático (PSD) lançou manifesto propondo uma revisão constitucional exclusiva. O partido defendia a iniciativa e a propriedade privadas e a economia de mercado, como regime capaz de gerar riqueza e desenvolvimento. Falava que o Brasil precisava se modernizar, tornando-se mais ágil, libertando-se das impossibilidades e oferecendo, verdadeiramente, igualdade de oportunidades àqueles que querem se profissionalizar, gerir o próprio negócio e vencer na vida. Os direitos sociais apareciam apenas na prioridade de assistência aos desamparados. O silêncio nas manifestações iniciais do partido quanto à questão trabalhista apontava no sentido de que o desenvolvimento econômico propugnado não viria acompanhado do compromisso com a melhoria da condição social dos trabalhadores. Nesse sentido, sobreveio a PEC nº 98 de 2011 para possibilitar a realização da revisão por meio de uma Câmara Revisional exclusiva, que seria instalada em 2015.

As PECs de 2009 e de 2011, embora mais recentes, não são exemplos isolados. Também tramitou no Congresso Nacional, com parecer favorável, à unanimidade, da Comissão de Constituição e Justiça, a PEC nº 157/2003, que propunha um procedimento diferenciado de revisão constitucional, culminando com o referendo popular. Seus defensores alegavam a vantagem de a proposta promover uma espécie de modernização da Constituição, permitindo sua atualização periódica, com o apoio da vontade do povo. Insistia-se na ideia equivocada de que a Constituição de 1988 teria supostos excessos, que deveriam ser sanados por um procedimento de revisão. A hipótese de modernização do Estado brasileiro passaria pela redução do âmbito normativo de proteção aos trabalhadores.

O Sindicato dos Metalúrgicos do ABC, de São Paulo, apresentou ao Poder Executivo, em 2011, minuta de anteprojeto de lei pelo qual seria criada, no ordenamento jurídico brasileiro, a figura do Acordo Coletivo de Trabalho com Propósito Específico. O instituto seria instrumento utilizado por sindicato profissional habilitado pelo Ministério do Trabalho, o qual, entabulado no âmbito de determinada empresa, versaria sobre condições específicas de trabalho. Como a entidade teria que receber uma espécie de credencial do Poder Executivo, admitia-se a interferência estatal na organização sindical. A primeira premissa era a de que a legislação trabalhista, oriunda da década de 1930, ainda estabelece restrições à organização sindical e à negociação coletiva; a segunda, de que deve ser vista como um problema a existência de questionamento judicial sobre os acordos coletivos celebrados. Como é possível perceber, a questão posta diz respeito ao conflito entre “negociado e legislado”. No passado, houve empenho do Poder Executivo na aprovação do PL nº 5.483/2001, que, segundo consta na própria ementa explicativa do projeto, flexibiliza a CLT. Em ambas as iniciativas, ocorridas em momentos diferentes e por atores distintos, houve a tentativa de transformação da negociação coletiva em instrumento de flexibilização dos direitos assegurados pela legislação trabalhista.

O poder constituinte não se esgota no momento de promulgação do texto. É um exercício permanente que pode conferir legitimidade, autoridade e força para estabelecer o que a constituição constitui, e mesmo para manter a sua força normativa ou revogá-la. Ocorre que a inclusão da população, com efetivo gozo de exercício dos direitos fundamentais é essencial para a cidadania e para a democracia e, com elas, para a dimensão procedimental do poder constituinte, que não se confunde, e tampouco se encerra, com a democracia representativa.

Entre a forma e a matéria constitucionais existe uma distensão, exposta no percurso acidentado dessas tentativas de mudanças constitucionais e de alterações em legislação ordinária, culminando com a recente aprovação da Lei nº 13.467/2017, que coloca à prova esse elemento procedimental do poder constituinte, com ameaça persistente aos direitos sociais de conteúdo trabalhista, justamente sob a lógica de que constituem excesso inadmissível.

A Lei nº 13.467/2017 foi aprovada com discursos sobre a urgência de um suposto Brasil que tem pressa, tendo como pano de fundo a justificativa sobre uma também suposta tendência irreversível da economia. Nenhum espaço institucional foi criado, durante a tramitação, para importantes demandas difundidas na sociedade civil como os da liberdade sindical plena; formas de remuneração que observassem a maior intensificação do trabalho na era pós-fordista; controle efetivo das dispensas arbitrárias; promoção da concorrência leal entre as empresas, coibindo o dumping social; mecanismos de redução dos acidentes e doenças profissionais; combate às discriminações no mundo do trabalho; entre outros. A realidade, traduzida em diversos estudos e estatísticas, do desamparo, da crise sindical, do empobrecimento salarial e da exclusão de incontáveis trabalhadores foi silenciada.

Ser povo que trabalha e demanda proteção em razão da desigualdade estrutural do mercado, na perspectiva de quem apoiou a reforma, não é moderno, soa excessivo, precisa ser sanado e dificulta o exercício da liberdade. Mas na perspectiva de quem? De qual povo? De qual Brasil? O percurso do constitucionalismo social de 1988 está marcado pelas dificuldades de resistência aos discursos recorrentes de que modernizar, progredir e crescer economicamente devem vir conjugados com o sacrifício dos direitos sociais e dos trabalhadores e de suas famílias. Afinal, como ser livre na pobreza?

Os próprios cidadãos devem se apropriar do discurso da constituição como luta pela realização de direitos. O elemento procedimental do poder constituinte não se relaciona com as ideias que vão e vem sobre congressos revisores, poder constituinte permanente ou outras alternativas similares que visam a aumentar o poder de decisão de parlamentares eleitos. Trata-se do movimento em que a constituição seja e se torne uma reivindicação, não apenas simbólica, mas real e constante do povo. A ideia de povo não pode ser apropriada por nenhum integrante do poder constituído como uma homogeneidade distante da realidade vivida num mercado de trabalho profundamente desigual. O que há de essencial como desafio para o futuro é a revitalização do poder constituinte como processo, isto é, como poder que realmente emana de um povo concreto.

O presente artigo está incluído em uma série dedicada aos 30 anos da Constituição de 1988. Este espaço é compartilhado por professores e pesquisadores integrantes do grupo de pesquisa “Percursos, Narrativas, Fragmentos: História do Direito e do Constitucionalismo” (UnB – Programa de Pós-Graduação em Direito, Estado e Constituição), por componentes do Centro de Estudos de Cultura Contemporânea (CEDEC) e por pesquisadores convidados.

NOEMIA PORTO – Vice-Presidente da Anamatra, Juíza do Trabalho e pesquisadora do Grupo Percursos, Narrativas e Fragmentos: História do Direito e do Constitucionalismo (CNPq/UnB)

Revisão Trabalhista

http://revisaotrabalhista.net.br/2018/08/13/nove-meses-depois-o-que-a-reforma-trabalhista-entregou-ao-mercado-de-trabalho-brasileiro/

NOVE MESES DEPOIS: o que a Reforma Trabalhista entregou ao mercado de trabalho brasileiro

  

Rodrigo Trindade

Diminuição do desemprego, redução da informalidade, aumento da renda do trabalho, valorização do trabalho autônomo, substituição por novos contratos, ampliação da atuação sindical, redução dos litígios. Tudo isso foi prometido pela Reforma Trabalhista, mas, afinal, ela entregou tudo o que prometeu?

Enquanto seguirmos nascendo de úteros humanos, nove meses fica na pole position da referência temporal para criação, viabilização e aperfeiçoamento da vida. A Reforma Trabalhista (Lei 13.467/2017) iniciou sua vigência em novembro do ano passado e, agora em agosto, fecha sua novena. A mais aguda transfiguração normativa do mercado de trabalho dos últimos 70 anos também promove efeitos constitutivos e tendentes à perpetuação. Como a vida humana, ao bem ou ao mal.

Em seu curtíssimo período de maturação no Congresso Nacional, o texto legal foi apresentado a partir de discursos esperançosos: redução de desemprego, combate à informalidade, ampliação da renda dos trabalhadores, aplicação de contratações mais modernas, valorização da atuação sindical e redução de processos judiciais.

A cobrança honesta de resultados somente pode ser feita analisando a entrega do prometido. É o que precisa ser feito, a partir de levantamentos estatísticos.

Houve diminuição do desemprego?

Dependendo da oficialidade da fonte, os defensores da Reforma estimavam que o principal efeito da lei seria a criação de 1 a 2 milhões de novos postos de emprego, todos com carteira assinada. Em agosto de 2018, nem mesmo 300 mil empregos foram criados e, atualmente, 13 milhões de brasileiros (12% da força de trabalho) procuram ocupação. No caso dos jovens, a ampliação do desemprego é ainda mais preocupante, fechando 28% de pessoas entre 18 e 24 anos na busca por trabalho.

  

A desocupação pesa nos bolsos, mas principalmente nas mentes. Desde 1996, a Confederação Nacional da Indústria – CNI avalia o medo do desemprego, tendo verificado pontos críticos em maio de 1999 e junho de 2016. No último mês, o indicador alcançou o pico de 67,9 pontos. 

Percebe-se que, desde o ano passado, a desocupação estabilizou-se entre aproximadamente 12% e 13% (em 2014 estava em menos de 7%). Em junho desse ano, o número de demissões (1.168.192) superou o de admissões (1.167.531), gerando déficit de 661 postos de trabalho fechados. O desastre fica ainda mais claro na comparação do mesmo período do ano passado, em que se obteve saldo positivo de 9.821 vagas.

Conforme metodologia recente adotada pelo IBGE, o índice de desemprego considera ocupados até mesmo os trabalhadores informais, voluntários e aqueles que, por qualquer motivo, não procuraram emprego na semana da pesquisa. Mas não estão nesses dados as integrais representações do universo daqueles que não conseguem garantir sobrevivência digna através do trabalho. É preciso analisar grupo mais representativo, os “subutilizados”.

Na categoria de subutilizados, o IBGE contabiliza desocupados (desempregados que procuraram emprego na semana anterior), subocupados por horas de trabalho (aqueles que trabalham realizando jornada inferior a desejada para obtenção da renda necessária), força de trabalho potencial (integradas pelos que não querem ou não podem trabalhar) e desalentados (pessoas que, mesmo estando plenamente aptas ao trabalho, desistiram de procurar ocupação na semana da pesquisa). Esse é o índice que efetivamente permite compreender onde estamos em matéria de desamparo do trabalho. Em junho, alcançou marca de 24% – a mais alta desde 2012. 

Especialmente, preocupa o avanço da desesperança da última categoria dos subutilizados, os desalentados. Entre agosto (promulgação da lei da Reforma) e setembro de 2017, eles superaram os desempregados e – a partir daí – não pararam mais de escalar o gráfico. Em junho desse ano, aqueles que vivem a descrença da simples possibilidade de obter serviço, afundaram na marca de 15% da população.

O tempo de vigência da Reforma Trabalhista não apenas deixou de gerar empregos, como fez estabilizar o desemprego em marcas altas. Mas o mais grave é que ampliou – e vem ampliando – a desesperança da simples possibilidade de obtenção de trabalho.

São diversas as alterações produzidas na CLT que estimulam o desemprego, como liberação das despedidas coletivas, fim da homologação sindical de rescisões, acordos extrajudiciais e distrato no contrato de trabalho. Isso sem falar no desestímulo ao ajuizamento de ações trabalhistas, pela introdução das regras de atribuição ao empregado da responsabilidade pelo pagamento de custas e honorários.

Houve redução da informalidade?

O brasileiro é um povo informal, e não apenas nas maneiras. Com relativa naturalidade, convivemos com cotação de dólar não oficial (black), transporte público paralelo (van pirata) e segurança pública não estatal (milícias). Empregados igualmente podem ser apartados da oficialidade e contar nas estatísticas.

Desde o início da vigência da Reforma Trabalhista, os empregados informais (sem carteira de trabalho assinada) seguem crescendo e não há qualquer sinal de arrefecimento.

Em todas as atividades, o grupo dos informais é o que está em expansão, fazendo com que empregados sem carteira e autônomos sem CNPJ já somem 40,6% dos ocupados no Brasil. Entre metade de 2016 e os mesmos meses de 2017, os empregados “oficiais” caíram 2,3% na fatia dos ocupados, enquanto os “piratas” subiram 1,5%. São os informais que puxam para baixo a taxa de desemprego, fazendo com que o índice tenha passado de 13,1% no 1º trimestre desse ano para 12,4% no segundo período.

Entre abril e junho de 2018, perdemos quase meio milhão de postos de trabalho formais, migrando ou para as estatísticas de desemprego e subutilização ou engordando os cada vez mais robustos índices de informalidade.

No Brasil da Reforma Trabalhista, a informalidade não apenas vem crescendo, como galga espaço na composição da renda das famílias. Conforme apuração do SPC, Entre janeiro e junho de 2018, 64,4% da população fez algum trabalho informal, normalmente para equilibrar as finanças. No mesmo período do ano passado, o índice era de 57,4%. Em dados da Kantar Worldpanel trazidos pelo Estadão, a participação da renda informal na receita familiar está crescendo e já chega à média de 16,6% do bolo. Para os mais pobres, a participação alcança 70% do orçamento doméstico.

As conclusões são evidentes. Em primeiro lugar, os dados mostram que quase a integralidade da geração de emprego é pirata, sem recolhimento de impostos e previdência. Segundo, demonstra que a informalidade cresce ao ponto de desvencilhar-se da condição de transitoriedade para passar ao status de meio permanentemente e necessário à sobrevivência.

O estímulo da Reforma Trabalhista à informalidade assenta-se no chamado à fraude do vínculo de emprego, seja com figuras contratuais novas, seja nas dificuldades impostas para reconhecimento judicial de relações empregatícias. A redução da probabilidade de passivo trabalhista encoraja a delinquência patronal. Passando-se a impor diversos ônus processuais ao empregado não registrado, esse sente-se desestimulado a buscar seus direitos e mantém-se no confinamento de engorda das estatísticas da informalidade.

Houve aumento da renda de empregados?

Embora promova sincera felicidade pessoal e familiar, aumentar renda de trabalhadores não é favor comunista. No Brasil, cerca de 60% do Produto Interno Bruto é constituído por salários e benefícios previdenciários. É essencialmente a partir do salário que se implementa arrecadação de impostos, garante-se o funcionamento do mercado de consumo e alimenta-se a poupança interna.

De acordo com dados do DIAP, o reajuste médio de salário em 2017 foi de 5%. Em 2018, está um pouco acima da metade, em 2,8% e já significa a redução média de R$ 14 por empregado.

Não, os salários não estão subindo, mas há outros dados relevantes. Conforme levantamento do CAGED, o mercado de trabalho vem se movimentando para despedir principalmente trabalhadores que têm maiores rendimentos. Apenas em 2018, já houve redução de 43 mil postos de gerência e – segundo o IBGE – houve soma de 5% de gestores atuando sem registro de CTPS. A mesma pesquisa mostra que, inversamente, as ocupações que mais ganharam vagas são as que pagam menores salários. 

Os dados estão a indicar vetor de dispensa de trabalhadores de maior renda, mas sem recontratação para ocupação do posto vago. A engenharia organizacional parece se arrumar para fazer com que os empregados de menores salários sejam redesignados para os cargos abertos, mas barrados de majoração salarial. Há alterações introduzidas com a Reforma que agora permitem essas operações, principalmente a livre possibilidade de corte de gratificações de confiança e as novas dificuldades impostas para equiparação salarial.

A nova lei também promoveu a dessalarização de parcelas pagas pelo empregador, como diárias, prêmios e abonos. Com isso, deixam de ser contabilizadas para pagamentos de parcelas reflexas, como férias e 13º salário, promovendo ainda maior achatamento de renda.

Mas há mais para colocar na conta da Reforma Trabalhista. A substituição de detentores de maiores salários é estimulada a partir da nova figura do empregado hipersuficiente: possuidor de maior instrução e remuneração, pode ter ampla “negociação” de condições de trabalho – evidentemente, tendentes à franca precarização. No pacote, somam-se dificuldades de ajuizamento de ações trabalhistas, pois os litígios podem se submeter à arbitragem individual. A empresa passa a contar com a perspectiva de economia na dispensa dos gerentes caros e contratação de novos mais baratos. E, para isso, basta escolher o item do novo cardápio, com hipersuficientes, autônomos e terceirizados.

Houve substituição de empregados por trabalhadores autônomos?

Aqui, o discurso do estímulo da Reforma dividiu-se. Advogou-se tanto a “formalização” (migração de trabalhos autônomos para o abrigo da relação de emprego) como a “libertação da CLT” (incentivo à liberdade de trabalho fora das amarras da legislação trabalhista, como forma de garantir maiores rendas). Nenhuma das duas hipóteses se realizou.

Em dados do IBGE, verifica-se que houve significativo avanço do trabalho autônomo no Brasil: 23% desses trabalhadores tinham assim se tornado nos últimos 2 anos. Também mostra que a migração não significou melhoria de condições de vida, mas levou à redução de 33% na renda. Quanto mais recente a opção por trabalho autônomo, menor é a perspectiva de ganhos. 

De acordo com levantamento da OCDE, levantado por El País, 32,9% da força de trabalho brasileira já se ocupa a partir de trabalho autônomo ou outros empreendimentos para obtenção de renda extra. A mesma reportagem, mostra que grande parte das novas contratações de autônomos são de trabalhadores em entregas – profissionais que enfrentam grandes jornadas, baixas remunerações e fortes riscos de acidentes.

O trabalho autônomo também está longe de significar maior acesso a recursos econômicos. Também em levantamento do IBGE, verifica-se renda mensal de empregados em R$ 2.033,00, empregados informais em R$ 1.206,00 e autônomos em R$ 1.532,00. O autônomo ganha 2,4% menos que empregados formais, além de majoritariamente estar desabrigado de benefícios estatais.

Tão importante como o volume de trabalho autônomo é a verificação do tipo de serviço realizado. Levantamento do PNAD mostra que as ocupações prevalentes do trabalho autônomo são de baixa instrução e rendimento. Há corte racial perverso: mesmo dentro da categoria, mulheres negras ganham menos da metade que homens brancos, também autônomos.

Em paralelo ao desastre remuneratório, a opção crescente de trabalho autônomo mantém-se ligada à destruição previdenciária. A pesquisa do PNAD também mostra que 77% dos autônomos não têm nem CNPJ, nem Previdência. Desses, menos de 10% contribuem para o INSS.

É fantasiosa a ideia de associação com o empreendedorismo corajoso, a opção romântica e voluntária de ser chefe de si mesmo. No Brasil, trabalha-se por conta própria como resultado da expulsão do vínculo de emprego. O escape da CTPS não tem levado a criação de novos indivíduos empresários, mas simples busca de sobrevivência em relações informais, desprotegidas e mal pagas.

Enfim, na Reforma Trabalhista, com todas as dificuldades impostas ao vínculo de emprego, o trabalho autônomo cresceu, promoveu redução da renda dos trabalhadores, ampliou o desabrigo da Previdência e afastou o recolhimento de impostos.

Houve substituição de contratos de emprego padrão por novos tipos contratuais?

A Reforma Trabalhista introduziu novos tipos de contratos de emprego e apresentou regulamentação bastante diferente para os já existentes. Assim é o caso de trabalho a tempo parcial, terceirização, teletrabalho, hipersuficiente e intermitente. Todas essas estão em crescimento na divisão das modalidades de contratos de emprego oferecidas. Nesse ponto, a nova lei trabalhista entregou o prometido.

Em levantamento do CAGED, no 1º semestre de 2018 uma em cada 10 novas vagas são de trabalho intermitente. Sem essa contratação, já teríamos acumulado déficit de vagas. Antes de se comemorar, alguns elementos desse novo prato do cardápio da precarização devem ser avaliados.

Primeiro, pontuar que o CAGED conta número de vagas, e um trabalhador intermitente pode ter vários contratos, com diversos empregadores. Ou seja, uma mesma pessoa pode ser contada na pesquisa mais de uma vez, engordando artificialmente o número de empregados.

Segundo, a simples contratação como intermitente não garante que o funcionário vá ser chamado. A lei, tal como formalmente posta, pode ser interpretada como de ”zero-hora”, ou seja, o empregado pode manter-se contratado, simplesmente, não ser acionado e nada receber de salário ao final do mês.

Terceiro, o contrato intermitente também não garante chamamento por horas de trabalho suficientes para a sobrevivência. E essa é a lógica, pois se houvesse perspectiva de demanda de trabalho suficiente, a contratação deveria ocorrer como contrato de emprego padronizado.

Mas além de problemas quantitativos, temos os qualitativos. A contratação intermitente vem apresentando cortes preocupantes em suas seleções de trabalhadores. Levantamento do IBGE mostra essa modalidade de trabalho é majoritariamente dirigida a mulheres, pessoas com pouca idade, baixa instrução e em ocupações de baixos salários.

Por todas as características, o trabalho intermitente cresce, mas para desespero da economia e desamparo de quem se submete. Serve, essencialmente, para maquiar as estatísticas de desemprego e, quando muito, deveria contar na categoria da subutilização.

Houve ampliação da atuação sindical?

Embora claramente tendente à precarização do trabalho, a Reforma Trabalhista apresentou discurso formal de robustecimento dos sindicatos, essencialmente, chamando para atuação em negociações coletivas. Para isso, buscou ampliar o rol de matérias para “negociação”, de modo a, formalmente, permitir que acordos e convenções possam apresentar regulamentação em patamares inferiores aos da lei.

Nesses primeiros nove meses, tivemos redução de negociações coletivas. Conforme levantamento da FIPE, a diminuição já chega a 39,6%, comparativamente com o período do ano passado.

Há duas principais justificativas.

Primeiro, pela insistência dos sindicatos de fazer incluir cláusulas impositivas de contribuições a trabalhadores não associados. Com a Reforma extinguindo a compulsoriedade da contribuição sindical, passaram as agremiações de empregados a depender ou dos pagamentos de associados ou da previsão de ampliação nos acordos e convenções coletivas. Para impedir financiamento e sobrevivência de sindicatos, empresas atravancam as negociações.

Segundo, em razão do fim da ultratividade das normas coletivas. A partir da Reforma, as normas coletivas não se prorrogam após o decurso do prazo, de modo que se não vier nova convenção, a categoria fica descoberta. Para empresas que se submetiam a cláusulas de imposição de obrigações extra legais, passa a haver vantagem em não negociar.

Com a Lei 13.467/2017, tivemos redução das atividades sindicais. Ocorre tanto pelo esvaziamento das condições de financiamento das entidades, como no desestímulo provocado nas negociações coletivas.

Houve redução de ajuizamentos?

Eis o grande e efetivo cumprimento da promessa. O discurso da necessidade de redução e ações trabalhistas foi fielmente cumprido – pelo menos nos primeiros meses.

Enquanto em janeiro de 2017 houve 200 mil ajuizamentos, o mesmo período de 2018 contou pouco mais de 84,2 mil ações novas. Na média nacional, houve redução de cerca de 40% no número de processos.

  

Há várias explicações e, possivelmente, todas ajudam a compor o complexo motivacional: má redação de diversos dispositivos, promovendo confusão, desconhecimento e insegurança aplicativa; promoção de ideias gerais aos empregados de que não têm mais direito a nada; estabelecimento de institutos tendentes à fraude no pagamento de verbas rescisórias (distrato, acordo extrajudicial, arbitragem); disciplina de comedimento de pedidos manifestamente improcedentes (honorários sucumbenciais recíprocos); imposição de restrições de acesso à jurisdição (pagamento de custas pelo empregado).

De certo, temos apenas que novembro de 2017 apresentou forte queda nos ajuizamentos, mas todos os meses subsequentes foram de retomada. Tudo indica a possibilidade de retorno a números muito parecidos ao período pré Reforma. Mas agora, em processos ainda mais problematizados pelos novos, e pouco claros, institutos.

Conclusões

Direito Material e Processual do Trabalho são os mais dinâmicos ramos da ciência jurídica e pontuam-se pela necessidade de adaptação à velocidade dos novos métodos de trabalhar, produzir e empreender. Espera-se que ocorram modificações normativas pontuais, mas jamais que sirvam para piorar a situação econômica nacional.

Apesar da gigantesca importância que possui para a ossatura institucional, o Direito do Trabalho não atua na promoção direta de emprego e renda. Para isso serve a Política e a Economia. Mas pode, sim, ser mal manejado e ampliar quadro econômico deficiente, estimulando a informalidade, ampliando dispensas, desprestigiando relações legalizadas, substituindo por contratos precarizados, chamando a inadimplementos e reduzindo a renda do trabalho.

O Direito Processual do Trabalho tem atribuições ainda mais restritas no complexo normativo de desenvolvimento nacional e garantia da paz social. No entanto, se deficientemente operado pode levar à redução do acesso à jurisdição, promoção de processos injustos e ineficazes e permanência da litigiosidade no plano material.

É triste perceber que as orientações da Reforma Trabalhista vem acabando por servir ao oposto do que Direito Material e Processual do Trabalho deveriam se propor. Vivemos uma das piores crises econômicas da história recente. Poderia ter sido diferente, ainda poderá ser consertado, basta não atrapalhar ainda mais.

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Artigo JOTA: Voltou a reforma da Previdência, agora “desidratada”

Artigo é assinado pelo presidente da Anamatra, Guilherme Feliciano, e o juiz do Trabalho Carlos Alberto Castro

Em artigo publicado no portal Jota nesta terça-feira (6/2), o presidente da Anamatra, Guilherme Feliciano, e o juiz do Trabalho Carlos Alberto Pereira Castro alertam para as notícias que estão circulando atualmente sobre a possibilidade do governo produzir 'material didático sobre a reforma da Previdência para ser distribuído em toda a cadeia de varejo do país. […] A ideia é que o material fique disponível em grandes redes de farmácia e supermercados, por exemplo, e explique à população de forma clara a necessidade das mudanças nas regras de aposentadoria”. (“Painel” Folha de S. Paulo de 15.1.2018).

"Parte-se, pois, do pressuposto de que as mudanças propostas pelo Governo, como propostas, são “necessárias”. Na semana anterior, noticiava-se possível ajuste entre o Governo e a Google para que, nas próprias “procuras” virtuais, a ferramenta de mesmo nome priorizasse notícias “positivas” sobre o tema", destacam os magistrados. Confira abaixo a íntegra do artigo. Clique aqui e acesse no site do Jota.

Voltou a reforma da Previdência, agora “desidratada”

ê-se na Folha de S. Paulo de 15.1.2018, no “Painel”, de Daniela Lima, que “[o] ministro das Cidades, Alexandre Baldy, propôs ao colega Moreira Franco (Secretaria-Geral da Presidência) que o governo elabore um material didático sobre a reforma da Previdência para ser distribuído em toda a cadeia de varejo do país. […] A ideia é que o material fique disponível em grandes redes de farmácia e supermercados, por exemplo, e explique à população de forma clara a necessidade das mudanças nas regras de aposentadoria”. Parte-se, pois, do pressuposto de que as mudanças propostas pelo Governo, como propostas, são “necessárias”. Na semana anterior, noticiava-se possível ajuste entre o Governo e a Google para que, nas próprias “procuras” virtuais, a ferramenta de mesmo nome priorizasse notícias “positivas” sobre o tema.

Foi ABHIJIT NASKAR ─ conhecido neurocientista indiano, tanto pelos seus best sellers como pelo seu notório autodidatismo ─ quem disse, com especial propriedade, que “a verdade não precisa de publicidade; a mentira, sim” (“Truth does not need publicity, lies do”[1]). No caso da PEC n. 287/2016, caro leitor, tanto esforço de “esclarecimento” não atrai sinceras suspeitas?

Vejamos se, afinal, a “nova” reforma da Previdência, como proposta na versão “desidratada” do relator Deputado Arthur Maia, é realmente tão “boa” e “necessária”. Antes, porém, alguma digressão informativa, como é de praxe nesta coluna.

  O ano de 2017 foi marcado pelo receio, instilado em parte da população, quanto às consequências para a economia brasileira caso a “Reforma da Previdência”, como proposta pelo atual Governo, não fosse aprovada. O principal argumento a alicerçar a PEC n. 287/2016 sempre foi aquele típico das políticas econômicas que flertam com a ideia de Estado mínimo: a contenção de gastas públicos e a necessidade de redução do déficit nas contas públicas.

Pois bem. Não é preciso ser expert em economia para saber que não há reforma previdenciária capaz de resolver o problema dos gastos públicos “ex abrupto” ─ ou, em bom vernáculo, “da noite para o dia”. A experiência demonstra que décadas se passam até que as mudanças neste campo acarretem efeitos palpáveis, notadamente porque o Executivo e o Legislativo não podem ─ mesmo que quisessem ─ extinguir direitos já adquiridos, inclusive no campo previdenciário, à vista do que dispõe o art. 5º, XXXVI, da Constituição (pelo qual “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”; e o Parlamento, ao exercer o poder constituinte derivado, não pode aprovar emendas constitucionais tendentes a abolir, “in genere” ou “in specie”, o direito adquirido, ante a sua condição de garantia individual, ut art. 60, § 4º, IV, CF[2]). Isto significa que, faça-se qualquer espécie de reforma, haverá sempre um “estoque” de benefícios que precisam ser honrados.

Por tantas razões, o Governo deveria se concentrar em outras alternativas muito palpáveis de recuperação do patrimônio da Seguridade Social, como, p. ex., na otimização da arrecadação ─ e, nomeadamente, em esforços concretos e estratégias inteligentes para cobrar dos milhares de sonegadores os bilhões de reais que escorrem pelos dedos da Fazenda nacional, ante a notória falta de apetite ─ na outra ponta das relações previdenciárias (a saber, a do custeio) ─ por parte de quem dá as ordens na casa. Dados do extinto Ministério do Trabalho e Previdência Social apontam que, apenas em 2015, foram perdidos nada menos que R$ 88,6 bilhões entre renúncias previdenciárias, sonegações fiscais previdenciárias e a mera inadimplência nas contribuições sociais[3]. Levantamentos do Governo Federal também revelavam, à altura, que, do total da dívida ativa da União, R$ 10,2 bilhões tinham alta probabilidade de recuperação e outros R$ 89,7 bilhões tinham chances medianas de recuperação. Por que não investir em mecanismos mais eficientes para essa recuperação, como, p. ex., políticas sérias de identificação e tratamento de grandes devedores da Previdência Social? Há poucos meses, p. ex., a CPI do Déficit da Previdência, presidida pelo Senador Paulo Paim e relatada pelo Senador Hélio José, apontava que apenas a JBS ─ aquela mesma do “tem de manter isso, hein?” ─ possuía débito acumulado de R$ 2,4 bilhões com os cofres da Previdência, de uma dívida total de cerca de R$ 500 bilhões[4]...

Não é, porém, o que se vê ou se faz. De modo totalmente contraditório, o ano de 2017 foi rico em benesses aos devedores da Previdência Social. Vejamos:

• houve um novo REFIS ─ tradicional programa brasileiro de parcelamento e redução (drástica) de juros e multas (em até 99%!) ─, de tal modo que, graças às mudanças incluídas na Câmara dos Deputados e aprovadas pelo Chefe do Executivo, “a projeção do governo para chegar no déficit atual de R$ 139 bilhões será frustrada” (alerta feito, à altura, pelo Diretor da Dívida Ativa da Procuradoria da Fazenda Nacional em evento na FIESP[5]);
• editou-se uma medida provisória para o perdão das dívidas do agronegócio (gerando perdas de 10 bilhões de reais, segundo dados da própria Receita Federal[6]);
• editou-se, pouco depois, outra medida provisória para o perdão das dívidas de empresas optantes pelo SIMPLES, “beneficiando” 600 mil empresas[7].

Pois bem. A despeito de tanta frouxidão no custeio, o discurso oficial ─ e o da imprensa majoritária ─ não se despregou da obsessão pelos cortes e adiamentos de benefícios, impactando as camadas mais pobres da população, os assalariados e… os servidores públicos. Mais perto do fim de 2017, o Governo propôs uma “emenda aglutinativa” e passou a defender que a PEC n. 287/2016 visa a “combater os privilégios” dos que “ganham muito, trabalham pouco e se aposentam cedo”. O foco, portanto, passa os ocupantes de cargos públicos. Se não para outros efeitos, ao menos tentar conquistar a opinião pública (o que não fora possível fazer na primeira campanha de marketing ─ tanto que, ao final da campanha, os responsáveis foram de pronto “dispensados”).

Se, porém, voltarmos aos números, haveremos de perguntar: que privilegiados são esses?

O leitor deve ter parentes ou amigos ocupando cargos públicos, ou servidores já aposentados. Professores da rede pública de ensino; médicos ou demais profissionais do SUS; agentes das polícias federal, civil e guardas municipais; servidores nos mais diversos órgãos e ministérios da administração federal, dos Estados, dos municípios ou do Distrito Federal, ou ainda no Legislativo ou no Judiciário. Pois bem: o leitor considera algum desses parentes ou amigos grandes “privilegiados”? Encaixam-se, por acaso, no maldoso slogan do “trabalha pouco, ganha muito e se aposenta cedo”? Para o Governo Federal, a resposta é sim. Eles, servidores públicos, seriam os novos “vilões” da Previdência Social. Porque, na guerra que o Governo decidiu lutar, é preciso eleger bons inimigos. E insuflar, contra eles, a opinião pública e publicada. Porque, afinal, não será a sua popularidade, nem tampouco o seu capital político (já desbastado na contenção de duas denúncias-crime, contra o Sr. Presidente da República, que o STF encaminhou ao Parlamento), aquilo que lhe garantirá a aprovação da PEC n. 287/2016. Apostam, então, no ódio.

O trabalhador em geral ─ servidor público ou vinculado ao INSS, assalariado ou autônomo  ─ decerto se pergunta: que delito pratiquei? Onde caminhei mal? E talvez lhe traga alguma revolta saber que a proposta só tem “olhos” para os trabalhadores (e, nessa segunda campanha de marketing, para os servidores públicos); não mira, em nenhum momento, a significativa parcela de devedores que não pagam seus impostos e contribuições, para a desgraça de todos nós, já que o desajuste das contas públicas não é um problema do atual Governo, mas do Estado brasileiro, e de toda a sociedade. Foi o que revelou, aliás, a Comissão Parlamentar de Inquérito que se instalou no Senado da República para examinar o propalado déficit da Previdência[8].

E nada disso tem sido suficientemente esclarecido. Ao revés, o que inunda diuturnamente os canais de rádio e televisão são campanhas de cooptação e/ou de desinformação. As mazelas da PEC n. 287/2016 ─ inclusive na versão “desidratada” ─ são solenemente esquecidas, porque o dinheiro público financia apenas uma das “versões” do problema. Vejamos, das mazelas, dois exemplos que valem para qualquer pessoa.

1.  Os benefícios por incapacidade. A proposta, como está, tenciona “achatar” os benefícios por incapacidade, especialmente a aposentadoria por invalidez, que hoje é calculada em 100% da média de salários de contribuição, e ainda tem um adicional de 25% para casos mais graves (como nos casos de cegueira total e de tetraplegia). Com a PEC n. 287/2016, as aposentadorias por invalidez passarão a se chamar “aposentadorias por incapacidade permanente” e passarão a ser calculadas a 100% (integralidade) apenas quando os segurados se incapacitarem durante a atividade laboral (i.e., nas aposentadorias por invalidez acidentária); para os demais casos ─ mesmo diante de comprovada invalidez ─, as aposentadorias cairiam na fórmula geral de cálculo (originalmente, 51% da média mais 1% por ano de contribuição, e, na primeira redação proposta pelo Deputado Arthur Maia, 70% da média mais 1,5, 2,0 e 2,5% por ano de contribuição, sucessivamente). Como, porém, a ideia-força da reforma é fazer com que todos trabalhem até idades mais provectas, a quantidade dessas aposentadorias por invalidez tende a aumentar, com proventos menores. Pagar aposentadorias irrisórias a pessoas inválidas é “eliminar privilégios”?

2.               A inacumulabilidade de aposentadorias e pensões. A regra mais vil, entretanto, é a que veda a acumulação de aposentadorias com pensões entre pessoas que viviam em união afetiva. Hoje, se uma pessoa recebe R$ 4.000,00 de aposentadoria e é casada ou vive em união com outra que recebe também uma aposentadoria de R$ 4.000,00, no caso de falecimento de uma delas, a pensão correspondente é paga ao cônjuge sobrevivente. Preserva-se em parte a renda familiar, até porque, de regra, seguem iguais os gastos principais (p. ex., com a alimentação, educação e saúde dos filhos comuns). Pela PEC n. 287/2016, porém, só irá receber pensão por viuvez aquele que recebe de aposentadoria valor inferior a dois salários mínimos; os demais deverão “optar” pela própria aposentadoria ou pela pensão do cônjuge falecido. Isso é “eliminar privilégios”?

Ademais, na última semana de 2017, acresceu-se ao novo “discurso” um elemento retórico: agora, a reforma é necessária para que não venha adiante a ser feita outra, mais “radical” (sugerindo-se, nas entrelinhas ─ ou até explicitamente ─, que, sem essa reforma, poderemos ter, adiante, a mutilação dos direitos adquiridos, com cortes nos valores atuais das aposentadorias e pensões já adquiridas). Mais terrorismo midiático.

O grande equívoco ─ e a crueldade capital ─ por detrás dessas campanhas está justamente em gerar um imenso clima de insegurança na população. Seria mais inteligente e palatável trabalhar com uma proposta de alteração das regras previdenciárias restrita aos novos segurados, de modo que as pessoas que viessem a ingressar no mercado de trabalho após a reforma se submetessem a um novo critério, razoavelmente escalonado, que combinasse idade mínima e tempo mínimo de contribuição. O que as últimas campanhas de mídia conseguiram promover, no entanto, foi uma corrida desenfreada às aposentadorias por quem, hoje, já preenche os requisitos constitucionais e legais, receando prejuízos a médio e longo prazos. Daí que, em março de 2017, houve um incremento de 36,5% nos pedidos de aposentadoria, em relação a 2016 . E tal percentual fez apenas aumentar desde então, graças à insistente propaganda – pagas com o escasso dinheiro público – de que a reforma viria a galope. O resultado? A curto prazo, maior gasto com aposentadorias. Como diz o vulgo, “tiro pela culatra”.

Vê-se que, afinal, sobrou ímpeto, mas faltou engenho. Se este Governo ─ ou qualquer outro ─ deseja de fato fazer uma reforma “radical”, mas socialmente responsável, deverá considerar três fatores (sem prejuízo de revisar regras de benefícios, mas com razoabilidade e efeitos “ex nunc”). São eles:

a) A Previdência não existe isoladamente no contexto social; ela influencia, por exemplo, a economia de diversos municípios, cuja principal fonte de renda advém dos benefícios do INSS e dos Regimes Próprios de Previdência Social; por outro lado, é influenciada por diversos fatores, como, notadamente:

(1) a indecorosa quantidade de pessoas trabalhando na informalidade e/ou sem contribuições para o sistema (o que tende a se agravar, com o passar dos anos, especialmente no RGPS, à mercê de “novidades” como a responsabilidade do INSS pelo afastamento da gestante em ambientes laborais insalubres e a figura do trabalhador intermitente, ambos legados da chamada “Reforma Trabalhista”[9]);

(2) os graves problemas de saúde pública, como a insuficiência de saneamento básico e de cuidados públicos eficazes quanto à erradicação de doenças endêmicas, combate ao tráfico e consumo de drogas, desestímulo ao alcoolismo e ao tabagismo etc.; e

(3) a violência inerente à sociedade contemporânea, seja aquela ligada à criminalidade comum (de feitio essencialmente doloso e patrimonial), seja a que envolve as mortes e mutilações do trânsito, seja ainda o assombroso número de 700 mil acidentes do trabalho/ano em média no Brasil; cada morte ou incapacidade causada por estes fatores interfere no “estoque” e pode e deve ser evitada.

b) Se o problema é de “caixa”, e se as despesas correntes decorrem de benefícios que, por respeito à Constituição e ao Estado de Direito, não podem ser cortados (porque derivam do lícito preenchimento de critérios uniformes de aquisição de direitos previdenciários), qualquer reforma previdenciária a ser feita deve se concentrar na arrecadação, com a cobrança efetiva da dívida ativa previdenciária e a punição exemplar dos sonegadores fiscais. Para tanto, começa-se bem incrementando as atuações da Receita Federal, da Polícia Federal e da Procuradoria Geral Federal, de modo a abolir as “farras” fiscais e a dirimir a noção difusa de que o crime tributário compensa (veja-se que, ao cabo e ao fim, hoje o sonegador evitará a ação penal se basicamente quitar o que deve, antes ou depois da apresentação da denúncia-crime[10]).

c) Por fim, uma reforma “radical” da Previdência Social envolve a melhoria significativa da gestão dos órgãos e entidades ligadas às respectivas políticas sociais. Com isso, evitar-se-ia, por um lado, a sangria dos recursos da Previdência e da Assistência Social, tanto com o pagamento de benefícios indevidos (fruto de fiscalização inadequada), como também, amiúde, com o pagamento de honorários de sucumbência em ações judiciais sabidamente procedentes (fruto de litigância inadequada). E se poderia incrementar, por outro lado, o investimento na seleção, na qualificação e no treinamento dos servidores que prestam esse fundamental serviço à população, assegurando melhores e mais prontos préstimos a quem experimenta contextos de risco social e deve esperar, do Estado, o cumprimento de suas promessas constitucionais.

Mas, é claro, nada disso está ou será dito pela propaganda oficial, porque constrange, deslegitima e não interessa. Sobre a propaganda oficial, aliás ─ inclusive porque ignora todos os fatores acima (como também os ignora, de resto, o novo substitutivo “desidratado” da PEC n. 287/2016) ─, vale bem reproduzir alguns trechos da ADI n. 5.863/DF, ajuizada pela Procuradoria-Geral da República em 18/12/2017, que impugna o Anexo I da Lei n. 13.528/2017 (no que destina R$ 99 milhões com publicidade da Reforma da Previdência):

“É natural que cada governo busque a implementação de uma dada ordem de propostas políticas. Se, porém, o governo entende que deve esforçar-se por persuadir a população do acerto de uma proposta polêmica, não pode valer-se de recursos financeiros públicos para promover campanha de convencimento que se reduza à repetição de ideias, teses e juízos que não são de consenso universal. […] A publicidade em favor de uma medida notoriamente controvertida é substancialmente distinta de uma publicidade em favor da conscientização da população sobre a necessidade de cuidados, por exemplo, para evitar a proliferação do mosquito da dengue. […] No caso da reforma da previdência, esse consenso não existe – por isso mesmo não se pode verter recursos públicos exclusivamente para favorecer um dos polos da controvérsia” (g.n.).

Ou ainda:

“Se é indiscutível que a lei pode abrir crédito suplementar para ‘comunicação institucional’, é imperioso que essa lei seja compreendida em termos constitucionalmente adequados. Diante do risco — concretizado na campanha publicitária pela Nova Previdência Social — de uma compreensão da lei que a torna despregada dos limites do art. 37, § 1º da Constituição e dos tantos princípios informadores de um Estado de Direito Democrático, é urgente que esse Tribunal acolha o pedido de procedência desta demanda, para, sem redução de texto, declarar a inconstitucionalidade do entendimento do preceito, objeto da ação, que conduza a nele se ver autorização para campanhas publicitárias oficiais que não apresentem todos os fatos e argumentos necessários para que a população assuma uma convicção bem formada das matérias polêmicas que motivam a publicidade” (g.n.).

Tal cooptação multitudinária com dinheiro público, sem precedentes na História recente do país, ofende o direito difuso à informação ─ porque sugere serem incontroversas teses social e academicamente polêmicas ─, como também os princípios constitucionais da publicidade, da impessoalidade e da moralidade administrativa (art. 37, caput, CF). Ou, na emenda da própria ADI n. 5.863/DF:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PUBLICIDADE INSTITUCIONAL E PROPAGANDA GOVERNAMENTAL.

“1. Propaganda oficial nos meios de comunicação, com finalidade de obter apoio popular para aprovação da chamada ‘Reforma da Previdência’.

 “2. Necessidade de interpretação conforme de lei de índole orçamentária ao art. 37, §1º, da CF, que tem por substrato os princípios republicano e democrático, dos quais são corolários o direito fundamental à informação, à impessoalidade, à moralidade, da igual considera de, da igual consideração pelos entes públicos de interesses razoáveis, mas opostos.”

E, no pedido formulado:

“Requer, ao final, que se julgue procedente o pedido e que se fixe interpretação conforme à Constituição para a dotação orçamentária constante do Anexo I da Lei 13.528/2017, em favor da Presidência da República, destinada à comunicação institucional. Deve ser assentado que é inconstitucional o entendimento de que a rubrica de R$ 99.317.328,00, prevista na lei indicada nesta peça, possa ser utilizada no custeio de propaganda governamental com feição de campanha estratégica de convencimento público, em que não se dê abertura à expressão, no mesmo canal publicitário, da pluralidade de opiniões e aos dados diferentes dos que o governo apresenta na campanha pública de persuasão.”

É de clareza solar, não?

E, no entanto, sequer a medida cautelar requerida foi apreciada até o presente momento. Esperava-se que a Min. Cármen Lúcia o fizesse durante o plantão judiciário do STF, poupando-nos da propaganda enfadonha e cara que segue se reproduzindo. Não o fez. O feito foi distribuído ao Min. Marco Aurélio Mello. Segue o jogo.

Por tudo e por fim, amigo leitor, recordaríamos ARISTÓTELES: a dúvida é o princípio da sabedoria. Ou talvez nos bastássemos, menos acadêmicos, com H. GESSINGER: “[…] a dúvida é o preço da pureza. [E] é inútil ter certeza” (“Infinita Highway”. A Revolta dos Dândis, 1987). Tanto esforço ─ e tanto dinheiro ─ seriam afinal necessários, se a inexorabilidade da proposta do Governo fosse… irrefutável?

Pense. Você é réu do seu juízo.

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Passado breve intercurso para férias, voltamos com a coluna. Você gostou? Seguimos ouvindo-o, amigo leitor, pelo e-mail abaixo. Algo nos diz que o ano de 2019 será repleto de polêmicas jurídicas… Adiante!

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[1] NASKAR, Abhijit. Human Making is Our Mission: A Treatise on Parenting. [s.l.]: CreateSpace Independent Publishing Platform, 2017, passim. O livro trata de paternidade responsável à luz das neurociências, mas algumas de suas lições são de pertinência universal.

[2] Embora, diga-se por honestidade intelectual, essa tese não tenha plena acolhida no âmbito do Supremo Tribunal Federal. Assim, e.g., no RE n. 94.414/SP, da relatoria do Min. MOREIRA ALVES (TP, DJ de 19.4.1985, p. 5.456 e RTJ 114/237), o Excelso Pretório decidiu, em caso de interesse da Magistratura estadual de São Paulo, que “[n]ão há direito adquirido contra texto constitucional, resulte ele do Poder Constituinte originário, ou do Poder Constituinte derivado. Precedentes do STF. Recurso extraordinário conhecido e provido”. Encontram-se entendimentos diversos, mas sempre a depender das circunstâncias do caso.

[3] Cf., entre outros, http://www.correiobraziliense.com.br/app/noticia/economia/2016/05/19/internas_economia,532598/cerca-de-r-90-bilhoes-escorrem-pelo-ralo-da-previdencia.shtml. Matéria publicada no Correio Braziliense, em 19/5/2016.

[4] Cf. http://www.redebrasilatual.com.br/trabalho/2017/06/cpi-da-previdencia-ouve-cinco-maiores-devedores-do-inss-no-setor-de-frigorificos. Notícia veiculada em 8/6/2017. Para o texto integral do relatório da CPI do Déficit da Previdência, aprovado por unanimidade em 25/10/2017, v.  https://www.frenteparlamentardaprevidencia.org/relatoriocpiprev/ (253 páginas). Entre outros aspectos, o relatório concluiu que “[s]ão absolutamente imprecisos, inconsistentes e alarmistas os argumentos reunidos pelo governo federal sobre a contabilidade da Previdência”.

[5] Cf. https://www.conjur.com.br/2017-ago-05/mudancas-pert-podem-frustrar-receitas-dizem-receita-pgfn. Notícia veiculada em 5/8/2017.

[6] Cf. https://g1.globo.com/economia/noticia/governo-abre-mao-de-mais-de-r-10-bilhoes-com-alivio-de-dividas-de-ruralistas.ghtml. Notícia veiculada em 3/8/2017.

[7] Cf. http://refisdacrise.com.br/2017/12/refis-das-micro-e-pequenas-empresas-sera-sancionado-em-janeiro-garante-presidente-do-sebrae/#more-3220. Notícia veiculada em 20/12/2017.

[8] Cf. https://www.frenteparlamentardaprevidencia.org/relatoriocpiprev/.  O relatório observa, p. ex., que “[o]s casos emblemáticos de sonegação que recorrentemente são negligenciados por ausência de fiscalização e meios eficientes para sua efetivação são estarrecedores e representam um sumidouro de recursos de quase impossível recuperação em face da legislação vigente. […] Além disso, a lei ao invés de premiar o bom contribuinte premia a sonegação e até a apropriação indébita com programas de parcelamento de dívidas (REFIS) que qualquer cidadão endividado desse país gostaria de poder acessar” (p. 8). Adiante, nas conclusões, pondera que “o processo administrativo fiscal implica a suspensão da exigibilidade dos tributos até o desenlace administrativo final com o julgamento do caso pelo CARF. Mas não é só isso, pois o fim do processo administrativo fiscal implica, via de regra, o início do contencioso judicial, que leva mais um longo período para ter solução definitiva. […] Tal expediente, na forma como está previsto atualmente em nossa legislação, é um estímulo à sonegação e representa a subtração de importantes recursos à seguridade social. […] Recomenda-se ao TCU, ao Ministro da Fazenda e ao Secretário da Receita Federal do Brasil que em caráter emergencial reforcem a estrutura desses órgãos e promovam mutirões para o julgamento de todos os recursos administrativos que envolvam contribuições sociais até o fim do ano de 2018, além de implementarem imediatamente as determinações contidas no Acórdão nº 1076/2016 – TCU – Plenário” (p. 203).

[9] Trata-se da Lei n. 13.467/2017. Aliás, sabedor disto, o Governo Federal tratou de editar a Medida Provisória n. 808/2017, a inserir na CLT o artigo 911-A, pelo qual “[o]s segurados enquadrados como empregados que, no somatório de remunerações auferidas de um ou mais empregadores no período de um mês, independentemente do tipo de contrato de trabalho, receberem remuneração inferior ao salário mínimo mensal, poderão recolher ao Regime Geral de Previdência Social a diferença entre a remuneração recebida e o valor do salário mínimo mensal, em que incidirá a mesma alíquota aplicada à contribuição do trabalhador retida pelo empregador” (§1º); e, por outro lado, “[n]a hipótese de não ser feito o recolhimento complementar previsto no § 1º, o mês em que a remuneração total recebida pelo segurado de um ou mais empregadores for menor que o salário mínimo mensal não será considerado para fins de aquisição e manutenção de qualidade de segurado do Regime Geral de Previdência Social nem para cumprimento dos períodos de carência para concessão dos benefícios previdenciários” (§2º – g.n.). Cria-se, pois, uma figura “alternativa” de emprego, que é a do contrato de trabalho intermitente, inflando as estatísticas nacionais de emprego; e, na contrapartida fiscalista, nega-se a proteção previdenciária à maioria desses trabalhadores ─ a não ser que queiram e possam recolher a “diferença” de contribuição, em relação ao salário mínimo ─, conquanto tenham, todos, registro em CTPS…

[10] É o que dispõe o artigo 83, §4º, da Lei n. 9.430/1996,  na redação da Lei n. 12.382/2011: “Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos no caput [inclusos os artigos 168-A e 337-A do Código Penal] quando a pessoa física ou a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos, inclusive acessórios, que tiverem sido objeto de concessão de parcelamento”. O relatório final da CPI do Déficit da Previdência Social recomendou, a propósito, a eliminação dessa hipótese, propondo “Projeto de Lei do Senado, de iniciativa da CPIPREV que altera a Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e o Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, para aumentar as penas e eliminar, no caso de pagamento do tributo devido, a possibilidade de extinção de punibilidade dos crimes contra a ordem tributária e para criar causas de redução de pena” (p 205).

Guilherme Guimarães Feliciano – Juiz Titular da 1ª Vara do Trabalho de Taubaté/SP. Professor Associado II do Departamento de Direito do Trabalho e da Seguridade Social da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP). Livre-Docente em Direito do Trabalho e Doutor em Direito Penal pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Doutor em Direito Processual pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. Presidente da Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho (ANAMATRA), gestão 2017-2019
Carlos Alberto Pereira Castro – Juiz Titular da 7ª Vara do Trabalho de Florianópolis/SC. Mestre e Doutor em Direito da Seguridade Social. Ex-presidente da Associação dos Magistrados do Trabalho da 12ª Região (SC). Autor da ora “Manual de Direito Previdenciário”, em coautoria com o juiz federal João Batista Lazzari, já na 20ª edição (Rio de Janeiro: Forense, 2017)

Como juízes do trabalho tratarão a reforma Trabalhista?

O novo enigma da esfinge

Guilherme Guimarães Feliciano

Se você está “antenado” com as recentes alterações da legislação trabalhista, caro leitor, já deve ter se perguntado ─ ou, talvez, se empenhado em responder ─ sobre se e como os juízes do Trabalho aplicarão a Lei n. 13.467/2017, conhecida como “lei da reforma trabalhista”. A grande mídia inclusive já se antecipa, aqui e acolá, para “repreender” uma Magistratura do Trabalho que, imagina, vai “ignorar” a nova legislação, como se ela não existisse. Há mesmo quem condicione a própria subsistência da Justiça do Trabalho a esse dilema: aplicar ou não aplicar a Lei n. 13.467/2017, eis a questão! Se se negar a aplicar a lei, ou boa parte da lei, ou toda a lei, poderá inclusive ser extinta (?!). Acredite, leitor, até mesmo essa “chantagem” institucional chega-nos aos ouvidos. Eis o novo enigma da esfinge, ser mítico que amalgama o corpo de um leão e a cabeça de um ser humano (a “androsfinge”) ou então de um pássaro (a “hierosfinge”, usualmente baseada em um falcão; poderia ser um papagaio?). “Decifra-me ou te devoro”, perguntou a esfinge de Tebas a Édipo. A se devorar, no Brasil de 2017, a própria Justiça do Trabalho…

Então, afinal, resta-me responder, do alto dos meus vinte anos e poucos meses de Magistratura do Trabalho, a cabalística pergunta: como os juízes do Trabalho tratarão a reforma trabalhista?

E a resposta, ei de proferi-la em alto e solene tom: não sei.

Não sei, exatamente porque neste “não saber” reside a garantia do cidadão de que o seu litígio será concretamente apreciado por um juiz natural, imparcial e tecnicamente apto para, à luz das balizas constitucionais, convencionais e legais, dizer a vontade concreta da lei. Daí a célebre expressão da nossa tecnologia processual: jurisdição (= iuris + dictio). E cada qual há de fazê-lo com independência, de acordo com o seu convencimento ─ e sob adequada fundamentação ─, sem se sentir premido por quem, externo às fileiras judiciárias, queira ver abaixo a Lei n. 13.467/2017, como tampouco por quem queira vê-la aplicada vírgula sobre vírgula.

A Lei n. 13.467/2017 é altamente polêmica. E, na opinião de muitos ─ entre os quais me incluo ─, lamentavelmente mal redigida. Peca mesmo onde não precisaria pecar. Entendo, mais ─ e já o disse peremptoriamente, nesta coluna e noutros sítios, em sucessivas ocasiões ─, que está repleta de inconstitucionalidades e de inconvencionalidades. Dito de outro modo, há preceitos seus que, a nosso ver, violam diretamente o texto da Constituição Federal de 1988; e, nessa medida, sequer poderão ser “salvos”, por qualquer esforço hermenêutico (v. a respeito, p. ex., a ADI n. 5.766/DF, ajuizada há pouco pela Procuradoria-Geral da República). Outros preceitos existem que deverão ser interpretados de acordo com a Constituição, para que seu texto tenha sobrevida útil sob o atual regime constitucional (e é o que trataremos de fazer, logo abaixo, com respeito ao art. 8º, §3º, da CLT). E outros há, ainda, que se chocam com tratados e convenções internacionais de que o Brasil é parte signatária; se tais tratados dispuserem sobre direitos humanos (como ocorre, por definição, com o rol dos direitos sociais fundamentais, historicamente acometidos à chamada “segunda geração” ou “segunda dimensão” de direitos humanos), e se forem aprovados pelo Congresso Nacional e adiante promulgados pelo Poder Executivo, integram-se ao ordenamento jurídico brasileiro com status de supralegalidade (v. a respeito, por todos, STF, RE n. RE 466343/SP, rel. Min. GILMAR MENDES). Nesse caso, as “novidades” da Lei n. 13.467/2017 ─ que, “per supuesto”, é lei ─ não têm como prevalecer. Simples assim, sem qualquer “pegadinha” teorética.

Mas, é claro, nem todos os juízes do Trabalho pensam assim. E nem todos julgarão assim. Eis a democracia, brotando da complexa tessitura social e intelectual que compõe a Magistratura brasileira, rumo ao único patamar possível de segurança jurídica: aquele que se constroi pela fundamentação (e, logo, pela argumentação racional), em ambientes dialógicos (não é o que diz o art.  6º do  CPC/2015?[1]), até a consolidação das jurisprudências. Para isso, o sistema judiciário. A norma se extrai do texto legal (v. STF, ADPF n. 153, rel. Min. EROS GRAU); a norma não “é” o próprio texto.

Ninguém, portanto, poderá dizer ao juiz do Trabalho, de antemão, como ele deverá interpretar a Lei n. 13.467/2017. Esse é o seu papel republicano. Dele, juiz do Trabalho. E, para esse mister, ele tem de ter independência. Esse é o seu pilar primeiro.

A garantia da independência judicial, como se sabe, não existe para o juiz, mas para o cidadão. As Nações Unidas assim a reconhecem, como textualmente se lê, p.ex., no artigo 19 da Declaração Universal dos Direitos Humanos, ou no artigo 14, 1, do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos. Mas é também o que restou consagrado entre os Princípios Básicos das Nações Unidas relativos à independência da Magistratura (ratificados pela Assembleia Geral da ONU em sua Resolução n. 40/1932, de 29.11.1985):

“Independencia de la judicatura

 “1. La independencia de la judicatura será garantizada por el Estado y proclamada por la Constitución o la legislación del país. Todas las instituciones gubernamentales y de otra índole respetarán y acatarán la independencia de la judicatura.

“2. Los jueces resolverán los asuntos que conozcan con imparcialidad, basándose en los hechos y en consonancia con el derecho, sin restricción alguna y sin influencias, alicientes, presiones, amenazas o intromisiones indebidas, sean directas o indirectas, de cualesquiera sectores o por cualquier motivo.  […]

“8. En consonancia con la Declaración Universal de Derechos Humanos  y al igual que los demás ciudadanos, los miembros de la judicatura gozarán de las libertades de expresión, creencias, asociación y reunión, con la salvedad de que, en el ejercicio de esos derechos, los jueces se conducirán en todo momento de manera que preserve la dignidad de sus funciones y la imparcialidad e independencia de la judicatura.”  (g.n.)

É, igualmente, o que consubstancia o Valor n. 1 da conhecida Carta de Princípios de Bangalore, de 2002:

“Independencia

 “Principio

“La independencia judicial es un requisito previo del  principio de legalidad y una garantía fundamental de la existencia de un juicio justo. En consecuencia, un juez deberá defender y ejemplificar la independencia judicial tanto en sus aspectos individuales como institucionales.

“Aplicación

“1.1 Un juez deberá ejercer su función judicial de forma independiente, partiendo de su valoración de los hechos y en virtud de una comprensión consciente de la ley, libre de cualquier influencia ajena, de instigaciones, presiones, amenazas o interferencias, sean directas o indirectas, provenientes de cualquier fuente o por cualquier razón.  […]” (g.n.)

E é, com efeito, de aquisição universal que

“Any mention of judicial independence must eventually prompt the question: independent of what? The most obvious answer is, of course, independent of government. I find it impossible to think of any way in which judges, in their decision-making role, should not be independent of government. But they should also be independent of the legislature, save in its law-making capacity. Judges should not defer to expressions of parliamentary opinion, or decide cases with a view to either earning parliamentary approbation or avoiding parliamentary censure. They must also, plainly, ensure that their impartiality is not undermined by any other association, whether professional, commercial, personal or whatever.”[2]

Logo, um juiz não pode ser censurado pelo conteúdo do seu convencimento técnico-jurídico ou acadêmico-científico — por mais inusual que seja −, desde que o fundamente razoavelmente, i.e., dentro das balizas objetivas que compõem o sistema jurídico em que está inserido. Isto não é “desobediência civil”. É hermenêutica.  Daí porque, para decidir questões-de-direito ou questões-de-fato, o juiz tem de ser necessariamente livre. E nem poderia ser diferente. Sendo humano, o juiz jamais será um autômato dos textos. Isto não é possível.

A argumentação jurídica não pode fugir absolutamente dos referenciais simbólicos do sistema. Mesmo porque, dissemos alhures – em abordagem luhmaniana −, todo (sub)sistema é necessariamente um acontecimento antientrópico[3].  Produz-se a si mesmo sob uma perspectiva de ordem, não de sépsis. Daí a necessidade de internalização coerente das intelecções hermenêuticas (o que tem a ver com a integridade proposta por DWORKIN para o seu “juiz-hércules”). Atendido e demonstrando esse pressuposto, todavia, a argumentação é indelevelmente livre. Ou não haveria autonomia judiciária.

Discutir o livre convencimento motivado ─ que, digo e redigo, não sucumbiu diante do CPC/2015, porque não poderia sucumbir ─ é, pois, discutir os limites da Hermenêutica.

Ocorre que nenhuma interpretação jurídica pode ser “verdadeira” ou “falsa” (= atitude objetivante), como nos ensina Jürgen HABERMAS (“O que é a Pragmática Universal?”, 1976); tais atributos são próprios do mundo da natureza externa. Pertencendo ao mundo do dever-ser − ou, dirá Habermas, no “nosso” mundo de sociedade −, uma interpretação jurídica apenas pode ser “certa” ou “errada” (= atitude conformativa), cabendo ao Poder Judiciário, intérprete último das fontes formais do Direito, dizer se determinada compreensão tem ou não “correção” no marco do sistema jurídico. Dirão, portanto, os tribunais. E, para dizê-lo – mesmo que na perspectiva dworkiniana da única resposta certa −, não prescindirão de sua liberdade.

Observe-se, de outro turno, que aquilo que distingue a atividade legislativa da atividade judicante não é a “criatividade” substancial daquela primeira – eis, a propósito, o falso fundamento de quem quer negar aos tribunais qualquer função criativa −, mas o modo como ela é engendrada[4]. Os parlamentos legislam a partir de inputs de diversas naturezas (políticos, sociais, econômicos), tendencialmente difusos e abstratos. Juízes, ao revés, desenvolvem o “judicial law-making” a partir de focos concretos (modelo de “cases and controversies”) e em “regime de soberania vinculada” (CARNELUTTI).

A hipótese de um Poder Judiciário “não-criativo”, com um corpo de magistrados que apenas repita os textos de lei e adapte a vontade histórica do legislador – ou a vontade histórica dos próprios tribunais − aos casos concretos, em modo de (quase) pura subsunção formal, não atende aos pressupostos políticos do Estado Democrático de Direito. Infantiliza o juiz, automatiza-o, quando não o bestializa (mais uma vez, a figura do papagaio). Sob tais pressupostos, a Magistratura torna-se incapaz de refletir a diversidade e a pluralidade do pensamento jurídico. E é menos apta a preservar as minorias contra os ímpetos das maiorias políticas, que ditam os textos de lei. É que tampouco a “lei” é um fenômeno empiricamente abstrato ou neutro. E, diga-se claramente, tal entendimento — se promana originalmente da ciência política — não é sequer algo para “iniciados”. A grande mídia já o diz. Assim é que “[o] Estado, nos seus vários níveis, não é neutro. Ele sofre pressão de grupos extremamente fortes que atuam dentro das burocracias estatais, nas secretarias, nas assembleias”[5]. E daí se poder afirmar, inclusive entre leigos, que “[u]ma boa receita para produzir o pior dos mundos é aplicar com máximo zelo todas as leis vigentes”[6].

A rigor, reservar ao juiz o papel de mero enunciador da lei (ou de enunciador dos precedentes) é, na verdade, suprimir seu papel dinâmico no jogo dos “checks and balances”, vergastando um dos mais importantes mecanismos da forma republicana de governo. E, mais que isso, é manietar o próprio “procedural due process”, por combalir a independência judicial. Afinal,

“a independência do juiz há de ser compatível com sua configuração humana como sujeito de capacidade plena, de preocupações pela justiça que vão além de seu exercício profissional, e como titular de todos os direitos que a lei não lhe restrinja ou suprima em atenção a razoáveis medidas de incompatibilidade. Falamos, pois, de um juiz não facilmente domesticável, não mudo, nem mais diminuído em seus direitos do que o indispensável.” (g.n.)[7]

 Vou me repetir: juízes não são autômatos. Nem são “neutros” (embora devam ser necessariamente imparciais — o que é outra coisa). Julgam sob as balizas do sistema jurídico-positivo, mas também manifestam percepções subjetivas do justo, cuja legitimidade se constrói (ou não) pelos referenciais teórico-sistêmicos do respectivo discurso.

Veem-se, entretanto, às voltas com movimentações visíveis, na grande mídia, nos próprios tribunais e algures no Parlamento ─ e abri esta coluna com tais referências ─, todas sugerindo o “dever” de os juízes do Trabalho, a partir de 11/11/2017, serem absolutamente literais na interpretação das novidades da Lei n. 13.467/2017 (o que, as mais das vezes, sequer será possível). As investidas chegam às raias de uma acintosa chantagem institucional, como de início denunciávamos: subjaz, velada ou explicitamente, uma ameaça à própria existência da Justiça do Trabalho, desde que o “sentido do legislador” (como se ali não houvesse provavelmente 594 intelecções diferentes sobre o texto) seja “subvertida” pela interpretação dos juízes e tribunais do Trabalho. Rejeita-se, nessa sugestiva mordaça hermenêutica, a interpretação histórica, sistemática ou teleológica; talvez até mesmo a interpretação lógica. Ignoram-se, de resto, as possibilidades de interpretação conforme a Constituição (e, portanto, a própria Constituição). Não se descole da letra, sr. juiz!

Isto, querido leitor, é virtualmente impossível. A vontade objetiva do legislador histórico é indevassável, notadamente quando estamos diante de um texto lacunoso e impreciso, como é o caso. A rigor, até mesmo a vontade do relator histórico do PL n. 6.797/2016 será, em muitos aspectos, inalcançável.

Tal pendor, ademais, é autoritário ─ i.e., antidemocrático ─, porque indiretamente recusa ao cidadão uma de suas garantias constitucionais mais valiosas, que é a do pleno acesso a um Poder Judiciário livre e independente. É, ademais, antirrepublicano, porque contraria um dos pilares da República, que é a independência harmônica entre os Poderes do Estado (art. 2º da Constituição). E é, por fim, acintosa, como dito há pouco, porque encerra uma odiosa e leviana chantagem institucional: se quiserem sobreviver, srs. juízes, renunciem às suas convicções jurídicas e à própria Constituição como filtro de interpretação. Nada mais grotesco.

Na mesma linha, é inadmissível supor que o “princípio da intervenção mínima”, inserido no art. 8º, §3º, da CLT[8], possa significar uma obsequiosa blindagem para os acordos e convenções coletivas de trabalho, quanto a qualquer questão de “fundo”. Fere a Constituição da República qualquer interpretação daquele texto que termine por extrair, de seus termos, uma norma de absoluta imunidade jurisdicional dos ACT/CCT quanto a seus conteúdos, precisamente porque a ordem constitucional brasileira não transige com negócios jurídicos imunes à jurisdição. Nos termos do art. 5º, XXXV, CF, “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” (inclusive quando ela dimanar de negócio jurídico). Eis, então, as razões pelas quais se há de interpretar o art. 8º, §3º, da CLT no sentido de que todas as questões de constitucionalidade, convencionalidade e legalidade podem ser suscitadas, no âmbito da licitude e da possibilidade jurídica do objeto do negócio jurídico, como dispõe o art. 104, II, do CC, referido pelo novo preceito celetário.

Por tudo isso, em síntese ─ e eis a tese fundamental a se reconhecer e defender, a  ─, impende afirmar que:

(a) os juízes do Trabalho, à maneira de todos os demais magistrados investidos com jurisdição, em todos os ramos do Judiciário, devem cumprir e fazer cumprir a Constituição e as leis, o que importa (a.1) no exercício do controle difuso de constitucionalidade das leis (art. 97/CF); (a.2) no próprio controle de convencionalidade das leis (art. 5º, §§2º e 3º, CF); e (a.3) no uso de todos os métodos de interpretação/aplicação disponíveis (gramatical, lógico, histórico, sistemático, teleológico), sem perder de vista (a.4) a própria interpretação conforme a Constituição.

Daí que:

(b) será inconstitucional qualquer norma que colime imunizar o conteúdo das convenções e acordos coletivos de trabalho da apreciação da Justiça do Trabalho, inclusive quanto à sua constitucionalidade, convencionalidade. legalidade e conformidade com a ordem pública social, não se admitindo qualquer interpretação que, dimanada do art. 8º, §3º, da CLT, possa elidir a garantia da inafastabilidade da jurisdição (art. 5º, XXXV, CF); e

(c) será autoritária, antirrepublicana e acintosa, agredindo a independência harmônica entre os Poderes da República (art. 2º/CF) e a independência técnica do juiz (arts. 35, I, e 40, da Lei Complementar n. 35/1979), toda ação política, midiática, administrativa ou correicional que pretenda imputar ao juiz do Trabalho o “dever” de interpretar a Lei n. 13.467/2017 de modo exclusivamente literal/gramatical.

Não há nisto, insista-se, qualquer pendor “revolucionário”. É o que os juízes fazem, desde o século XIX, quando os juristas compreenderam, com a robustez teórica necessária, que a Magistratura não é a “longa manus” do Parlamento, como pretendiam os liberais ─ esses sim, a seu tempo, “revolucionários” ─ de 1789. Aliás, também é sabido e consabido, hodiernamente, que sequer o Parlamento externa realmente, em acepção sociológica, algo que se possa identificar como a “volonté générale” (até porque vivemos, na maior parte dos países ocidentais, democracias representativas permeadas por instrumentos de democracia direta, e não o contrário).  Nesse quadro de imperfeição institucional, cunhou-se a ideia dos “checks and balances” (= freios e contrapesos), de modo que os Poderes da República limitem-se e complementem-se na consecução dos fins do Estado e da vontade constitucional soberana; logo, também na construção do Direito.

Negar ao Judiciário a sua independência institucional ─ e, ao juiz, a sua independência técnica ─, em qualquer tema que seja (inclusive na reforma trabalhista), é fazer claudicar o sistema constitucional de freios e contrapesos. É ferir de morte a Democracia. E é, no limite, negar um dos fundamentos da República.

Os juízes do Trabalho julgarão, acima de tudo, com ciência e responsabilidade. Essas mesmas, aliás, que papagaios não têm.

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[1] “Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva.”

[2] Thomas Bingham [Lord Bingham of Cornhill], “Judicial Independence”. In: Judicial Studies Board Annual Lecture, 1996 (g.n.). Em tradução livre: “Qualquer menção à independência judicial deve eventualmente levar à questão: independente de quê? A resposta mais óbvia é, naturalmente, independente do Executivo. Tenho por impossível pensar em qualquer hipótese na qual os juízes, no seu papel de prolatar decisões, não devam ser independentes do Executivo. Mas eles devem também ser independentes do legislador, exceto quanto à sua capacidade de produzir leis. Juízes não devem adiar as expressões da opinião parlamentar, ou decidir casos com vista a ganhar a aprovação parlamentar, ou a evitar a censura parlamentar. Eles devem ainda, fundamentalmente, assegurar que sua imparcialidade não seja comprometida por qualquer outra associação, seja profissional, comercial, pessoal ou de qualquer ordem”.

[3] Cícero Araújo. Leopoldo, Waizbort, Sistema e evolução na teoria de Luhmann. In: Lua Nova: Revista de Cultura e Política. São Paulo: agosto 1999. n. 47. pp.179-200. V. também Guilherme G. Feliciano, Carlos Eduardo O. Dias, De juízos autoritários, in http://www.conjur.com.br/2015-ago-24/juizes-nao-sao-automatos-tambem-manifestam-percepcoes-subjetivas (acesso em 11.10.2016).

[4] V., a respeito, Otto Bachof, “Der Richter als Gesetzgeber?”. In: Tradition und Fortschritt im Recht: Festschrift zum 500jähringen Bestehen der Tübinger Juristenfakultät. Tübingen: J.C.B. Mohr, 1977. pp.177-192.

[5]  Lúcio Kowarick, “Centro de cobiça”. In: O Estado de S. Paulo. 29.01.2012. p.J-3.

[6]  Hélio Schwartsman, “Tão perto, tão longe”. In: Folha de S. Paulo. 27.01.2012. p.A-2.

[7]  Francisco  Tomás y Valiente, “Independencia judicial y garantía de los derechos fundamentales”. In: Constitución: Escritos de introducción histórica. Madrid: Marcial Pons, 1996. p.163  (g.n.).

[8] “Art. 8º. […] §3o. No exame de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, a Justiça do Trabalho analisará exclusivamente a conformidade dos elementos essenciais do negócio jurídico, respeitado o disposto no art. 104 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), e balizará sua atuação pelo princípio da intervenção mínima na autonomia da vontade coletiva.”

Guilherme Guimarães Feliciano - Juiz do Trabalho do TRT da 15ª Região. Presidente da Associação Nacional dos Magistrados do Trabalho no biênio 2017-2019. Professor Associado II do Departamento de Direito do Trabalho e da Seguridade Social da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP). Escreve mensalmente, para o Jota, nesta coluna “Juízo de Valor”.

https://jota.info/colunas/juizo-de-valor/como-juizes-do-trabalho-tratarao-a-reforma-trabalhista-06102017

QUEM SE IMPORTA COM A JUSTIÇA?

O Poder Judiciário deve ser independente, imparcial, transparente e talvez até deva ser, digamos, valente.

Quer ver o que pensa da justiça um jovem bacharel em direito?

Quem se importa com justiça?

Andrey Coutinho (bacharel em Direito pela Universidade Federal do Ceará-UFC, servidor de carreira do TRE-SP)

O judiciário existe pra solucionar problemas que acontecem em concreto na sociedade. Pra fazer valer a Constituição e as leis, nossas regras de convivência supostamente produzidas mediante consenso social democrático; consertar injustiças, desfazer distorções.

Ocorre que o próprio judiciário, em sua atuação diária, também está cheio de problemas para serem corrigidos. Alguns são pontuais, fruto de atuação corrompida de certos agentes públicos (o caso da venda de liminares no nosso Tribunal de Justiça vem à mente). Mas os principais problemas são macro, são de ordem estrutural. E por trás de todos eles, há o maior obstáculo: quem de fato se interessa em ter um judiciário efetivamente comprometido com a justiça?

O real problema, a meu ver, é que pouquíssimas pessoas efetivamente se importam ou têm compromisso com uma acepção intelectualmente honesta de justiça.

Veja bem, as concepções teóricas de justiça que embasam todo o nosso direito são extremamente abstratas e intelectuais. Você pode estudar Direito por anos (ou a vida toda) sem dominar ideias basilares como a relação entre o Direito e a Moral, de onde vem a necessidade de inércia e imparcialidade do órgão julgador, qual a importância da Dignidade da Pessoa Humana etc.

Se isso é difícil pra um estudioso... o que dizer então da sociedade em geral?

A ciência do Direito se debruçou intelectualmente sobre essas questões por muito tempo e chegou às conclusões mais variadas, que foram gradativamente sendo combatidas por outras conclusões, até então chegarmos onde estamos: um conhecimento obviamente muito longe de perfeito, mas bem mais aperfeiçoado que o de outrora sobre como a aplicação do direito ocorre e como deve ocorrer.

Quando dizemos que somos justos, ou que queremos justiça, estamos muitas vezes carregando bandeiras que vão na completa contramão desses conhecimentos, seja por ignorância, seja por mera paixão.

Quando se trata de justiça, a maior parte das pessoas se contenta com a satisfação dessas paixões. Como vamos solucionar essas questões estruturais do judiciário brasileiro se não há um efetivo interesse em justiça?

Pensemos na Coca-Cola. A Coca-Cola não quebra, porque as pessoas desejam sinceramente beber Coca-Cola. Não é necessário para uma pessoa se educar acerca da Coca-Cola pra querer beber Coca-Cola. Ela bebe porque acha bom. Está disposta a pagar e, com isso, sustentar a manutenção e aprimoramento das atividades da Coca-Cola enquanto empreendimento.

A quantos interessa beber "imparcialidade do órgão julgador"? A quantos interessa beber "máxima eficácia dos direitos fundamentais"? A quantos interessa beber "contraditório e ampla defesa"? Poucos, muito poucos. A alguns interessa a "prisão da bandidagem", a vários interessa que "empregada doméstica não coloque na justiça", outros só querem "Lula preso amanhã", ou simplesmente que "seja lá qual for o problema que eu tenho na justiça seja julgado favorável a mim simplesmente porque sim e se não for é injustiça".

O ponto é: nada disso é interesse pela justiça. São interesses pontuais como solução para situações concretas, já partindo de pré-julgamentos. Basta uma notícia falando sobre uma decisão judicial contrária às suas convicções pessoais que está anunciado o "fracasso da justiça". Ora, pense bem: se você acha que o pré-julgamento de alguém leigo e sem nenhum conhecimento da causa (como você ao ler a notícia) é mais válido que a solução encontrada pelo judiciário após dispor do seu corpo técnico presumivelmente qualificado para se debruçar sobre os pormenores da causa, qual é a concepção de "justiça" que você defende?

E se ninguém quer beber "justiça", ninguém quer pagar "justiça". Se ninguém quer pagar "justiça", uma hora o judiciário quebra. Ou chega bem perto disso.

Interesse pela justiça é interesse em um judiciário efetivamente equipado, capacitado, independente, despido de politização, razoável, imparcial, técnico, transparente, coerente, prestativo e eficiente. Não um judiciário que alega, da boca pra fora, defender uma noção vaga de justiça que, na prática, varia de acordo com interesses e paixões pessoais, mas sim um judiciário sempre pautado na constituição, no direito positivo e na melhor base teórica para sua interpretação, com honestidade intelectual.

Mas isso, por mais necessário que seja, é simplesmente muito chato. Isso só existe porque o Estado se propõe a oferecer, e aí alguns fingem que se importam, e mantém-se essa estrutura meia-boca, sempre carente de reformas profundas, mas que ninguém faz porque simplesmente ninguém se importa de fato.

Resta esse peso morto, que não cumpre o que se propõe a cumprir. E como ninguém entende ou se importa com o que efetivamente é a tal proposta de "justiça", fica por isso mesmo.

E aí fica fácil para alguns defender que era até melhor "acabar com tudo mesmo" ou "enxugar ao máximo", como se fosse solução.

Eu não tenho nenhuma solução pra isso. Apenas o respeito aos que ainda resistem a todos as intempéries e continuam (tentando) aplicar o direito com honestidade intelectual. E a esperança de que o conhecimento jurídico das últimas décadas não fique aprisionado na academia e chegue àqueles que são os seus financiadores e, ao mesmo tempo, beneficiários: a própria população. Só assim pode-se começar a pensar em um compromisso com a melhoria da justiça no Brasil.

Reforma Trabalhista: por detrás do jogo de espelhos

O que aconteceu em outros países que adotaram iniciativas menos radicais que o Brasil?

Guilherme Guimarães Feliciano

Germano Silveira de Siqueira

“Triste figura, a daqueles que vivem como num jogo de espelhos em que só eles se veem reflectidos”

(Pedro CHAGAS FREITAS, 1979-__).

Como você já sabe, caro leitor, foi sancionada pelo presidente Michel Temer, no último dia 13 de junho, a Lei n. 13.467, que consagra a chamada reforma trabalhista brasileira. Era, na origem, um projeto de lei que pretendia alterar e introduzir alguns poucos artigos na CLT, mas já com gravidade bastante para incorporar ao ordenamento jurídico o chamado “negociado sobre o legislado”. Já então era perigosa: na atual moldura sindical brasileira, sem antes se revisar a lei de greve (Lei n. 7.713/1989) e promover uma reforma sindical ampla, que fortaleça e confira maior representatividade aos sindicatos, tal reforma significaria ─ como significará ─ simplesmente chancelar, sem maiores constrangimentos, a celebração de acordos em massa, não raro por sindicatos “pelegos”, meramente cartoriais, com a única finalidade de reduzir direitos mínimos assegurados em lei. Os Estados Unidos da América bem conhecem a realidade dos “yellow unions” (= sindicatos amarelos)… In verbis:

“Company or ‘yellow’ union is a worker organization which is dominated or influenced by an employer, and is therefore not an independent trade union. Company unions are contrary to international labour law (see ILO Convention 98, article 2). They were outlawed in the United States by the 1935 National Labor Relations Act §8(a)(2), due to their use as agents for interference with independent unions. Company unions persist in many countries, particularly with authoritarian governments.”[1]

Em bom português (tradução livre):

“Um sindicato de empresa ou “amarelo” é uma organização de trabalhadores dominada ou influenciada por um empregador e, por conseguinte, não é um sindicato independente. Os sindicatos de empresas contrariam o direito internacional do trabalho (v. Convenção 98 da OIT, artigo 2º). Eles foram proibidos nos Estados Unidos pela Lei Nacional de Relações de Trabalho de 1935 ─ §8 (a) (2) ─, devido ao seu uso como agentes que interferem com [a atuação de] sindicatos independentes.Os sindicatos de empresas persistem em muitos países, particularmente onde há governos autoritários”.

Qualquer semelhança com a sua realidade, querido leitor, não será mera coincidência. Há muitos sindicatos “amarelos” no Brasil. A Lei n. 13.467/2017 não os levou em consideração.

Mas a reforma trabalhista foi além. A partir do relatório do Deputado Rogério Marinho foram propostas e acolhidas quase duzentas mudanças na CLT, desta feita com o ânimo de alterar completamente o eixo lógico e axiológico da Consolidação, interferindo com a própria principiologia do Direito do Trabalho. Disso já falamos em outras colunas. E, entre os mecanismos engendrados para instrumentalizar a aprovação dessa matéria ─ como, p. ex., liberação de emendas parlamentares (Ricardo Ferraço foi o relator da reforma trabalhista na Comissão de Assuntos Sociais e recebeu R$ 7,6 milhões nos meses seguintes ao seu relatório com parecer favorável[2]) ─, os segmentos interessados valeram-se do que Saul Alinsky identificaria como uma de suas “táticas de confronto”, provavelmente à altura da 13ª regra: “Escolha o alvo, congele-o e polarize-o”[3].  Pois bem: o alvo escolhido foi a Justiça do Trabalho. Eis a “bola da vez”, o novo objeto do discurso apocalíptico. Discurso que, a propósito, tem animado inclusive uma série de “advertências” gestadas para intimidar juízes do Trabalho, dentro e fora da instituição, constrangendo-o no seu mister constitucional de interpretar/aplicar o “novo” Direito do Trabalho, tal como vazado na Lei n. 13.467/2017. “Aplique o texto e não o interprete”, ouve-se aqui e acolá. Como se isto fosse possível.

A propaganda baseada nas falácias chegou a ludibriar inclusive elevadas autoridades judiciais da República, como p. ex. o Ministro Luís Roberto Barroso que, em importante pronunciamento que fez por ocasião do Brazil Forum UK 2017 (tradicional evento realizado pela London School of Economics, com pensadores brasileiros e estrangeiros, na Universidade de Oxford), ao discorrer sobre a realidade do trabalho ─ e da instituição judiciária que lida com esse tema ─ no Brasil, afirmou que:

a) a Justiça do Trabalho alberga 98% de todas as demandas processuais trabalhistas do planeta; e que

b) o Citibank estaria deixando a operação de varejo no Brasil em razão dos “transtornos” causados pela legislação trabalhista ou pela Justiça do Trabalho.

Duas inverdades absolutas. Mais que imprecisas, infundadas. Para mais, ilações profundamente injustas, se considerarmos qual é o papel do Direito do Trabalho e da Justiça do Trabalho em um dos países mais desiguais do planeta; e se considerarmos que, a partir de falácias como essa, criou-se o ambiente para uma reforma trabalhista radical e desequilibrada, redutora de garantias conquistadas ao longo de quase um século, conquanto o país seja signatário do Pacto de San José da Costa Rica (tendo se comprometido, nos termos do art. 26, a  “adotar providências […] a fim de conseguir progressivamente a plena efetividade dos direitos que decorrem das normas econômicas, sociais e sobre educação, ciência e cultura, […] na medida dos recursos disponíveis, por via legislativa ou por outros meios apropriados”… [g.n.]).

Façamos, pois, uma breve desconstrução de tais dados. Outros já a fizeram, inclusive à época. Infelizmente, sem a penetração suficiente para fazer repensar a reforma (ao menos quanto a este “fundamento”). Então, convirá sempre insistir.

A Justiça do Trabalho albergaria 98% de todas as ações trabalhistas do mundo? Não, amigo leitor. Não é verdade.

A Justiça do Trabalho brasileira tem, entre processos novos e pendentes, algo em torno de 7,5 milhões de processos para resolver; e este é todo seu acervo. Atente para o dado. Noutro dia, halterofilistas da desinformação afirmavam, sem maior constrangimento, que a Justiça do Trabalho respondia, sozinha, por 100 milhões de processos no Brasil… Absolutamente mendaz.

Observe que, tomando em conta o número de 7,5 milhões e a fictícia marca dos 98% referida pelo Min. Barroso, isso equivaleria a dizer que o resto do mundo, responsável pelos outros 2% de demandas trabalhistas (= 100% – 98% = 2%, com o perdão da minúcia), responderiam por aproximadamente 160.000 ações trabalhistas… Ou seja, pelos dados em questão, haveria apenas 160.000 ações trabalhistas em todo o mundo restante (que, se divididas pelos outros 192 países, resultariam em uma média de 833 processos anuais por cada; ou, se dividíssemos esse suposto acervo apenas pelos 34 países que integram a Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Económico – OCDE, ficaríamos com a irrisória quantidade de 4.705 processos/ano por cada dos países integrantes dessa Organização, o que é obviamente irreal.

Com efeito, penas nos Estados Unidos da América, “há razoável segurança para estimar que os processos trabalhistas na Justiça dos Estados devem girar em torno de 1,7 milhão ao ano”[4]; e estamos falando apenas dos Estados da União, sem computar as ações na Justiça Federal, de menor monta. Do mesmo modo, são 600 mil ações trabalhistas ao ano na Alemanha. Em Portugal, no ano de 2015, o número de processos novos nos tribunais do trabalho, em primeira instância, foi de 44.225, sendo o valor mais baixo da atual série estatística (iniciada em 1993)[5]; e, ainda assim, muito superior a qualquer uma daquelas “médias” resultantes.

Tudo a demonstrar que o percentual alarmista de 98% das demandas trabalhistas mundiais concentradas no Brasil é falso e inverossímil. Não se ignora, é claro, que a litigiosidade é elevada, inclusive porque a Justiça do Trabalho brasileira é usualmente utilizada para postergar a implementação de direitos sociais “stricto sensu”, o que se associa à própria cultura de sonegação que informa certos segmentos do patronato (consubstanciando-se em frases como a célebre “vá procurar seus direitos”). Mas nada próximo do que constou de seu recente libelo acusatório.

Aliás, vale registrar que mais de 50% dos pedidos levados à Justiça do Trabalho dizem respeito apenas ao não pagamento de direitos rescisórios, ou seja, aqueles direitos básicos a que todos os trabalhadores fazem jus quando são dispensados (saldo salarial, aviso prévio, 13º salário, férias mais 1/3, FGTS mais 40%, seguro-desemprego). Sonegar tais direitos é tão inaceitável quanto alguém servir-se em um restaurante, fartar-se ao bel prazer, encerrar o serviço, levantar-se com a família sem pagar a conta e por fim dizer ao dono do estabelecimento que, se acaso quiser ver-se quitado, “procure os seus direitos” perante a justiça comum (na expectativa de, adiante, pagar apenas a metade ─ ou quiçá 1/3 ─ do preço de cardápio, se possível em duas ou três parcelas, em um amistoso acordo judicial). Parece justo, leitor? Porque, se não for justo para com um honesto comerciante, não o será tampouco para com um honesto trabalhador.

A alta litigiosidade, ademais, não e idiossincrasia da Justiça do Trabalho. Basta ver que, nas Justiças estaduais, o número de ações em tramitação sobe para 80 milhões de processos, enquanto que, na Justiça Federal, tal quantitativo é da ordem de 11 milhões.

Interessaria discutir, outrossim, quem litiga, em paralelo ao quê se litiga. De acordo com o relatório do Conselho Nacional de Justiça de 2013[6], os Bancos (com 38,14%) foram os indicados como os maiores litigantes em todo o Poder Judiciário (ora como autores, ora sobretudo como réus) , figurando também com esse perfil nos litígios perante a Justiça do Trabalho (20% da demanda). À frente da lista, nesse setor, estavam a Caixa Econômica Federal (5,29%), o Banco do Brasil (4,82%), o Itaú (3,61%), o Santander (2,90%), o Banco Itaú S/A (2,89%) e o Unibanco (0,72%). Se observamos especificamente os dados da Justiça do Trabalho[7] para 2017, veremos que entre os quarenta maiores litigantes, de acordo com os dados do Cadastro Nacional de Devedores Trabalhistas (CNDT), estão o Banco do Brasil (18º) e a Caixa Econômica Federal (32º).

Mas, por falar em bancos, tratemos da segunda falácia.

O Citibank deixou o país ─ ou estaria a deixá-lo ─ por causa da Justiça do Trabalho? Não.

A bem da verdade, a decisão de venda de sua operação de varejo no Brasil nada tem a ver com causas trabalhistas. Mesmo com clientela elitizada em um país pobre e desigual, o Citibank “teve lucro líquido de R$ 958,163 milhões em suas operações no Brasil em 2016, o que representa um aumento de 7,2% em relação ao ano anterior”[8]. A rigor, já no dia 24/3/2016, no Caderno de Economia do jornal “O Estado de São Paulo”, uma manchete anunciava que, “[à] venda no Brasil, lucro do Citi salta mais de 600% em 2015” , e o texto a seguir dizia que, “[n]a contramão do mercado, subsidiária do banco americano lucrou R$ 894,2 milhões no ano passado com a diminuição das provisões contra calote”. E dizia mais, que a “operação de varejo está à venda juntamente com as unidades da Argentina e da Colômbia”. À altura, a Argentina já navegava sob ventos neoliberais, com MAURÍCIO MACRI (desde 12/2015). Ainda assim, o Citi a incluiu no “pacote”.

Bem se vê, ademais, que o Citi experimentava, no Brasil, boa lucratividade por dois anos seguidos. Sua decisão, porém, era parte de uma estratégia maior, que envolvia mais alguns países e levava em conta outros inúmeros fatores[9]. Nenhum deles, aparentemente, associado à Justiça do Trabalho.

Houvesse quaisquer dúvidas, bastaria ver o “Diário de Pernambuco” de 16/7/2015, que já dava conta desses outros problemas, todos distantes da Justiça do Trabalho (porque ligados muito especialmente à sua clientela, a apresentar percentual de inadimplência que a instituição não admitia). Dizia a matéria:

“O Citibank reduziu as operações de crédito no Brasil no segundo trimestre, em meio a um aumento da inadimplência. (…) Ao mesmo tempo, os calotes, considerando os atrasos acima de 90 dias, subiram de 1,9% para 2,4%. O Citi, terceiro maior banco dos Estados Unidos, divulgou nesta quinta-feira, 16, seus resultados trimestrais. A instituição não informa outros números do Brasil, onde reestruturou sua operação de varejo recentemente”.

Logo, a afirmativa de que o Citibank foi “escorraçado” do Brasil pela Justiça do Trabalho ou pela legislação trabalhista vigente é uma afirmação rigorosamente falsa. Nada mais do que isto.

Dito isto, sobrevém uma última questão.

Aprovada a Reforma Trabalhista, é necessário aprofundar alguns questionamentos que já vinham sendo feitos. O que aconteceu em outros países que adotaram iniciativas até menos radicais que a reforma brasileira? Vejamos.

Como dissemos aqui, a proposta convertida em Lei 13.467/2017, sobre alterar sobremodo os eixos orientadores do Direito e do Processo do Trabalho, não corresponde à sua falsa premissa de trazer “modernidade” para as relações de trabalho e/ou de propiciar maior desenvolvimento para a economia brasileira. Bem ao contrário, outras experiências nacionais bem demonstram que tal reforma nada trará de “modernidade” ─ a não ser que compreendamos tratar-se da chamada “modernização conservadora”[10] ─ e, para mais, não gerará novos empregos.

A Lei 13.467/2017, na verdade, reduzirá oportunidades de trabalho protegidas (= trabalho decente), incrementando oportunidades de subempregos e formas de trabalho precárias, com provável rebaixamento da média universal de salários. Seguimos, portanto, na contramão da Agenda 2030 da Organização das Nações Unidas (ONU), que aposta no trabalho decente como única alternativa para diminuir a pobreza extrema no mundo, e com a qual se comprometeu o Brasil em 2015. Mas sobre isto já falamos na coluna anterior.

É importante, nesse passo, ter em conta que justamente o ano de 2015 foi lembrado como o primeiro ano em que 1% (um por cento) da população mundial passou a deter patrimônio equivalente aos outros 99% (noventa e nove por cento) da humanidade. A mesma pesquisa identifica que 0,7% desse contingente monopoliza 45,2% da riqueza total e os 10% mais ricos do planeta têm 88% dos ativos totais[11]. Esses números indicam uma desigual concentração de riqueza e renda, com terríveis desdobramentos. Tais dados acentuam-se no Brasil, onde ainda se encontram fortes traços da cultura escravocrata, patrimonialista e clientelista, com diversos exemplos candentes a se alinhavar. Veja-se, p. ex., que o Governo brasileiro só admitiu a existência de trabalho escravo contemporâneo em território nacional em 1995, após inúmeras denúncias internacionais (e, de 1995 a 2012, o Poder Público já havia resgatado mais de 42 mil pessoas em situação análoga a de escravo). Veja-se, mais, que o país só regulamentou a mínima isonomia entre o trabalho doméstico e o trabalho urbano em junho de 2015 (LC n. 150/2015, editada a partir da EC n. 72/2013).

Nesse preciso contexto de aguda desigualdade ─ com ilhas de incivilidade que remontam ao medievo ─, votou-se, a toque de caixa, o substitutivo do PL n. 6.787, sem qualquer debate realmente sincero. Para que se tenha ideia, o relatório foi apresentado em 12/4/2017 e já em 17/4 ─ uma semana depois ─ foi aberto o prazo de cinco sessões para emendas. Em 25/4, o relatório já estava apreciado na Comissão Especial, e logo em seguida, no dia 26/4/2017, aprovou-se a matéria no Plenário da Câmara, inclusive sem qualquer estudo dos impactos negativos da proposta no orçamento da União, como exigia a Constituição (art. 113 do ADCT, na redação da EC n. 95/2016), à vista da renúncia de receita decorrente da própria supressão de um tributo federal (a saber, a contribuição sindical obrigatória). Noutras discussões tão relevantes quanto esta, como foram as do Código Civil e do Código de Processo Civil, os debates levaram anos a fio. Assim é que o PL n. 166, origem do novo CPC, chegou ao Senado em 2010, para ser sancionado somente em 2015. Já o anteprojeto que resultou no Código Civil de 2002 remonta aos anos setenta do século passado… E, nada obstante, críticas sobrevieram após a aprovação de ambos os códigos. No caso da Lei n. 13.467/2017, o que mais se vê são improvisos legislativos. As críticas não tardariam, como não tardaram. E já chegam ao Supremo Tribunal Federal (ADI n. 5.766, ajuizada pelo Procurador-Geral da República). Na dicção do Procurador Rodrigo JANOT, a Lei n. 13.467/2017 veio a lume com o propósito de desregulamentar as relações trabalhistas e o declarado objetivo de reduzir o número de demandas na Justiça do Trabalho, inserindo na Consolidação das Leis do Trabalho noventa e seis dispositivos com intensa desregulamentação da proteção social do trabalho e redução de direitos materiais dos trabalhadores. E arremata (tratando da curiosíssima “gratuidade paga” introduzida pela Reforma):

“Na contramão dos movimentos democráticos que consolidaram essas garantias de amplo e igualitário acesso à Justiça, as normas impugnadas inviabilizam ao trabalhador economicamente desfavorecido assumir os riscos naturais de demanda trabalhista e impõe-lhe pagamento de custas e despesas processuais de sucumbência com uso de créditos trabalhistas auferidos no processo, de natureza alimentar, em prejuízo do sustento próprio e do de sua família”.

E o que reformas dessa magnitude trouxeram para países que já as experimentaram?

Vejamos alguns brevíssimos exemplos. O leitor poderá aprofundar facilmente tais pesquisas e chegar às suas próprias conclusões.

Na Espanha, depois da reforma de 2012, o desemprego aumentou, houve redução de salários médios e o valor do salário pago em território espanhol é hoje um dos mais baixos da União Europeia. Houve, sim, um posterior ─ e tímido ─ crescimento da economia espanhola, mas que bem se explica por razões diversas de quaisquer associações plausíveis com a nova regulação trabalhista. No El País de 11 de julho último, a manchete era: “Reforma trabalhista espanhola faz cinco anos: assim é a geração de jovens desencantados que ela deixou”[12].

Em Portugal, da mesma forma, foram introduzidas diversas modificações para reduzir custos empresariais, especialmente ao ensejo do chamado “Programa de Estabilidade e Crescimento” (2010). Foi assim, p. ex., com a diminuição do valor da indenização por despedimento (antes de 30 dias por ano de trabalho, hoje de apenas 12 dias), a redução pela metade do pagamento de horas extras e de descansos remunerados e a supressão parcial das folgas compensatórias. Em Portugal, ademais, não se admite a despedida arbitrária; mas, com a reforma, expandiram-se sensivelmente os motivos válidos para dispensa foram ampliados, inclusive os relacionados à gestão das empresas ou à inadaptação do trabalhador ao serviço. E o resultado não foi propriamente a expansão do trabalho decente. Expandiram-se, ao revés, postos de trabalho de menor qualidade (contratos temporários e a prazo, subcontratações, contratos a tempo parcial etc.).

No México, após a reforma trabalhista de Felipe Calderón (2012), passados cinco anos, o número de desempregados aumentou e o que se deu foi basicamente uma migração dos postos de trabalho, antes efetivos e duradouros, para postos tendencialmente precários (trabalho terceirizado, por prazo determinado ─ como os “contratos por prova” ─ ou a tempo parcial). Segundo a Pesquisa Nacional de Ocupação e Emprego do Instituto Nacional de Estadística y Geografía, mais de 57% da população mexicana economicamente ativa sobrevive na informalidade laboral.  Há um déficit de cinco milhões de empregos e 82% da PEA recebem menos do que 100 pesos diários (o que equivale a cerca de US$ 5). A reforma ainda levou à queda do consumo e atingiu setores importantes da economia mexicana.

Mesmo na Alemanha, o chamado “Plano Hartz” ─ da “Agenda 2010” de Gerhard Schröder ─ jamais foi uma unanimidade. O tal plano incrementou, entre outras medidas,  (a) a expansão dos contratos temporários; e (b) a criação dos “minijobs”, que são postos de trabalho com carga horária de até 30 horas semanais (similares aos nossos contratos a tempo parcial), mas com salários máximos € 450,00/mês, sem a incidência de impostos e com um seguro-saúde. A ideia-base era a de que seria melhor ganhar pouco a ficar sem trabalho (mesma ideia repetida à exaustão, no Parlamento, para a aprovação da Lei n. 13.467/2017); mas o resultado foi bem diverso: o sistema alemão gerou, como os demais, empregos precários e índices de pobreza incomuns para um país rico. Em 2013, esse índice de empobrecimento chegou ao recorde de 15% da população, o maior desde a reunificação do país.

Segundo recente relatório coordenado por Christian Woltering, da organização não-governamental “Associação para a Igualdade”[13],

“A Alemanha teve reformas significativas no mercado de trabalho, começando com as reformas Hartz da Agenda 2010, na época do chanceler Gerhard Schröeder, e continuando na mesma direção com Angela Merkel. As reformas foram destinadas a enfrentar a falta de competitividade do país e tiveram sucesso, já que a produtividade tem superado o crescimento dos salários reais há mais de 20 anos”.

No entanto, na perspectiva microeconômica, o relatório revela que apenas os 10% mais ricos estão se beneficiando dessas mudanças, já que o crescimento econômico gerado não alcança a faixa equivalente aos 30% /40% mais pobres. Resultado que, aliás, possivelmente contribuiu para a derrota eleitoral do chanceler Gerhard Schröeder, com a mais baixa votação de seu Partido (PSDA) desde o pós-guerra (apenas 23%).

No Brasil, a propósito, a Lei n. 13.467/2017 igualmente desagradou a população (ou “Sua Excelência, o Povo”, como diria S.Ex.ª a Presidente do STF). Conforme recente pesquisa do Instituto Datafolha[14], os brasileiros rejeitam a reforma trabalhista em percentual superior a 64%. Em pesquisa direta no site do Senado, mais de 94% dos brasileiros registraram posição contrária ao texto então discutido. Mas as urnas a seu tempo dirão. Não façamos vaticínios.

Recolhida toda a informação acima, caríssimo leitor, cabe enfim resumir a ópera e amarrar as pontas soltas. Vamos a isto.

Na trajetória inexorável do tempo, é preciso cuidar para que os reflexos não se façam passar por corpos reais. As experiências do passado, redivivas em “modernidades”, podem abrir um labirinto de espelhos de difícil superação a médio e longo prazos. Mas a nós, brasileiros, o passado insiste em seduzir. Muitos de nós são eternos saudosos de um tempo de leite e mel que rigorosamente jamais vivemos. E como dizemos “bons tempos eram aqueles!”…

No caso específico da Lei n. 13.467/2017, já estamos no jogo. Apesar de todas as advertências, fomos instados a ele. Resta jogá-lo. E, ao buscar as saídas, evitar o choque com as imagens perdidas de um passado liberal que, a bem dos mínimos civilizatórios, foi há muito superado pela proteção estatal de cariz humanitário (e assim o diremos ─ humanitário ─ para evitar qualquer verniz “classista” que se queira ver nessa leitura).

“Negociado sobre legislado” não se admite a qualquer preço (ou tanto menos sob a máxima intervenção da “intervenção mínima”, ut art. 8º, §3º, da “nova” CLT).

Barateamento de mão-de-obra não é panaceia para aumento de produtividade ou de competitividade.

Desproteger ─ e desproteger simplesmente ─ não emancipa.

Desumanizar não humaniza.

Afastemos, pois, os espelhos, e vejamos a realidade (ou, ao menos, tentem vê-la como nós a vemos).

A Reforma Trabalhista foi aprovada, é fato. Mas não o foi “por causa” da Justiça do Trabalho No atual alinhamento dos astros, viria de qualquer modo, ainda que a Magistratura do Trabalho rezasse pela mais ortodoxa das cartilhas. E nem será “por causa” da Justiça do Trabalho que a Reforma Trabalhista falhará ou vingará. Os juízes do Trabalho cumprirão a sua missão constitucional de interpretar e aplicar a lei posta, de acordo com seu livre convencimento motivado (que não desapareceu!), segundo as balizas que regem a função constitucional e baseiam o juramento de investidura: a Constituição e as leis. E se a Reforma Trabalhista vingar ou falhar, será por seus próprios (de)méritos. Os dados comparativos hauridos de realidades estrangeiras que viveram inflexões similares não são animadores (supra). Mas a Lei n. 13.467/2017 é o que é. E a sua natureza ditará o seu destino.

As leis, quase tal qual seres vivos, nascem, “crescem” (quando “pegam”), reproduzem-se (quando inspiram), envelhecem e de regra morrem (quando são revogadas, expressa ou tacitamente). Nesse intercurso, são interpretadas/aplicadas por juízes. É a ordem natural das coisas, mesmo no universo do dever-ser (Sollen). Juízes do Trabalho não merecerão ─ e nem admitirão ─ qualquer culpa por cumprirem seu mister constitucional. Lamentarão, ademais, a atitude dos que, sendo juízes, transigirem com tal pecha. Tampouco os cidadãos de bem, creiamos, deixar-se-ão fascinar por esse diabólico canto de sereias.

Os juízes farão seu papel. Também o farão procuradores do Trabalho, auditores-fiscais do Trabalho e advogados trabalhistas. E as normas hauridas da Lei n. 13.467/2017 serão, afinal, o produto de tudo isto.  Como tem de ser, nos genuínos Estados Democráticos de Direito. Entre nós, “brazucas”, isto foi aprendido com os melhores; e, dentre todos, com o grande Eros Grau[15]:

“Hoje temos como assentado o pensamento que distingue texto normativo e norma jurídica, a dimensão textual e a dimensão normativa do fenômeno jurídico. O intérprete produz a norma a partir dos textos e da realidade […]. A interpretação do direito tem caráter constitutivo — não meramente declaratório, pois — e consiste na produção, pelo intérprete, a partir de textos normativos e da realidade, de normas jurídicas a serem aplicadas à solução de determinado caso, solução operada mediante a definição de uma norma de decisão. […] Neste sentido, a interpretação/aplicação do direito opera a sua inserção na realidade; realiza a mediação entre o caráter geral do texto normativo e sua aplicação particular; em outros termos, ainda: a sua inserção na vida. A interpretação/aplicação vai do universal ao particular, do transcendente ao contingente; opera a inserção das leis [= do direito] no mundo do ser [= mundo da vida]. Como ela se dá no quadro de uma situação determinada, expõe o enunciado semântico do texto no contexto histórico presente, não no contexto da redação do texto. Interpretar o direito é caminhar de um ponto a outro, do universal ao singular, através do particular, conferindo a carga de contingencialidade que faltava para tornar plenamente contingencial o singular. […] Se for assim ─ e assim de fato é ─ todo texto será obscuro até a sua interpretação, isto é, até a sua transformação em norma. Por isso mesmo afirmei, em outro contexto, que se impõe observarmos que a clareza de uma lei não é uma premissa, mas o resultado da interpretação, na medida em que apenas se pode afirmar que a lei é clara após ter sido ela interpretada“.

É isto. Nada de novo sobre o Sol. Ao menos para quem compreende minimamente as coisas do Direito.

E para quem mais as compreende no campo laboral, findemos com Bauman[16]: em tempos de hipermodernidade, certas “modernizações” trazem oculta a indizível figura de um “Estado de bem-estar para os ricos” ─ a antípoda histórica do Direito do Trabalho ─, que curiosamente “jamais teve a sua racionalidade questionada”. É o que dizia o emérito polonês, falecido em janeiro deste ano…

Façamos nós, ao menos, o básico esforço de questioná-la. Você, leitor, é réu do seu juízo. 

Gostou da coluna? Nesta aqui, mais uma honrosa “parceria”, desta vez com o dileto amigo Germano Siqueira, meu predecessor na Presidência da ANAMATRA.

Fale comigo por intermédio do e-mail abaixo. Sugira novos temas.

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[1] V. https://en.wikipedia.org/wiki/Company_union (g.n.). V. também ALBERTA FEDERATION OF LABOUR. Beware of phony “unions”. In: https://web.archive.org/web/20070919135734/http://www.afl.org/campaigns-issues/Phony_Unions/default.cfm. Nesse último texto, são ainda chamados, no texto, como “dummy unions” (sindicatos-manequins) ou “rat unions” (sindicatos-ratazanas).

[2] V. http://www.opovo.com.br/jornal/politica/2017/07/liberacao-de-emendas-a-parlamentares-aumenta-75-em-maio-e-junho.html.

[3] ALINSKY, Saul D. Rules for Radicals: A Pragmatic Primer for Realistic Radicals. New York: Random House, 1971, passim. V. também, na versão para internet (VIntage Books): https://monoskop.org/images/4/4d/Alinsky_Saul_D_Rules_for_Radicals_A_Practical_Primer_for_Realistic_Radicals.pdf. A regra em questão, porém, foi incluída apenas na edição de 1972, juntamente com a 12ª regra.

[4] V. CASAGRANDE, Cássio. “A Reforma Trabalhista e o ‘sonho americano’”. In: https://jota.info/artigos/a-reforma-trabalhista-e-o-sonho-americano-11062017 (acesso em 4/9/2017).

[5] V. http://expresso.sapo.pt/sociedade/2016-05-08-Numero-de-processos-nos-tribunais-de-trabalho-nunca-foi-tao-baixo (acesso em 4/9/2017). Sobre isso, em Portugal, concluiu o juiz PEDRO MOURÃO, no Fórum Justiça Independente, que “[a] questão prende-se exatamente com situações cada vez mais generalizadas de contratação de trabalhadores sem verdadeiros contratos de trabalho e com uma fragmentação da coesão do mercado de trabalho, com a quase inoperância de estruturas representativas dos trabalhadores que, na imensa maioria das pequenas empresas nem sequer existe”. E nisto foi secundado por ELINA FRAGA, bastonária da Ordem dos Advogados portuguesa, para quem “[a]s custas judiciais revelam-se insuportáveis para a esmagadora maioria dos cidadãos, fustigados nos últimos anos com recuos nos vencimentos e aumentos de impostos. O apoio judiciário é hoje concedido apenas a quem está numa situação de pobreza total ou indigência. E esta realidade agravou-se com a reorganização judiciária, que envolveu o afastamento geográfico dos tribunais”. As alterações realizadas pela Lei n. 13.467/2017, registre-se, são muito próximas daquelas introduzidas, anos antes, em Portugal.

[6] V. www.cnj.jus.br/images/pesquisas-judiciarias/pesquisa_100_maiores_litigantes.pdf (acesso em 5/9/2017).

[7] Especificamente para a Justiça do Trabalho, v. http://www.tst.jus.br/estatistica-do-cndt (acesso em 5/9/2017).

[8] V. Valor Econômico, 12.2.2017.

[9] V. http://economia.estadao.com.br/noticias/negocios,a-venda-no-brasil–lucro-do-citi-salta-mais-de-600-em-2015,10000022999.

[10] MASCARO, Alysson Leandro. Lições de Sociologia do Direito. 2ª ed. São Paulo: Quartier Latin, 2009. pp.191-193.

[11]  Dados do “Estudo Anual de Riqueza” publicado pelo Credit Suisse, a partir de pesquisa realizada em mais de duzentos países. V. http://publications.credit-suisse.com/tasks/render/file/index.cfm?fileid=AD6F2B43-B17B-345E-E20A1A254A3E24A5 (acesso em 10/1/2017).

[12] V. https://brasil.elpais.com/brasil/2017/06/16/economia/1497635788_119553.html (acesso em 5/9/2017). Lê-se, ademais, no subtítulo: “Brasil usa reforma espanhola como modelo, mas mudança na legislação criou empregos precários”. Vale lembrar, a propósito, que o El País pouco ou nada tem de “esquerda”, ao menos nos moldes geopolíticos atuais. É, ao revés, um ácido crítico de regimes políticos ditos de “esquerda”, como os de Cuba, da Venezuela, do Equador e da Bolívia.

[13] V. http://agenciabrasil.ebc.com.br/internacional/noticia/2017-03/relatorio-revela-aumento-da-pobreza-na-alemanha (acesso em 5/9/2017).

[14] V. http://datafolha.folha.uol.com.br/opiniaopublica/2017/05/1880398-maioria-rejeita-reforma-trabalhista.shtml (acesso em 5/9/2017). Eis breve excerto: “Quanto aos benefícios que a reforma Trabalhista irá trazer, 64% avaliaram que ela trará mais benefícios aos empresários do que para os trabalhadores. Essa taxa é mais alta entre os que têm 25 a 34 anos (69%), entre os que tomaram conhecimento da reforma (73%), entre os mais ricos (75%) e entre os mais instruídos (77%). Já, 21% avaliaram que ela trará benefícios iguais para empresários e trabalhadores e 5% que ela trará mais benefícios aos trabalhadores do que para os empresários. Uma parcela de 10% não se posicionou. […] O Datafolha também perguntou o que é melhor para as relações de trabalho (jornada de trabalho, férias e banco de horas), que elas sejam definidas por lei ou que sejam livremente acordadas entre empresários e trabalhadores. A maioria (60%) declarou que prefere que as condições de trabalho sejam definidas por lei, 30% preferem que sejam acordadas entre as partes e 10% não opinaram”.

[15] GRAU, Eros. Voto proferido na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 153. In: REVISTA TRIMESTRAL DE JURISPRUDÊNCIA. Brasília: Supremo Tribunal Federal, 1957-___. jun.-abr. 2011. vol.216. pp.19-47 (g.n.).

[16]  BAUMAN, Zygmunt. Vida a crédito: Conversas com Citlali Rovirosa-Madrazo. Trad. Alexandre Werneck. Rio de Janeiro: Zahar, 2010. p.36.

Guilherme Guimarães Feliciano - Juiz do Trabalho do TRT da 15ª Região. Presidente da Associação Nacional dos Magistrados do Trabalho no biênio 2017-2019. Professor Associado II do Departamento de Direito do Trabalho e da Seguridade Social da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP). Escreve mensalmente, para o Jota, nesta coluna “Juízo de Valor”.

Germano Silveira de Siqueira - Juiz do Trabalho do TRT da 7ª Região. Presidente da Associação Nacional dos Magistrados do Trabalho no biênio 2015-2017.

Artigo publicado no JOTA:

https://jota.info/colunas/juizo-de-valor/reforma-trabalhista-por-detras-do-jogo-de-espelhos-06092017

"O canto da sereia"

Arnaldo Boson Paes

Desembargador do TRT/PI,

mestre e doutor em Direito

Na mitologia grega, as sereias eram seres demoníacos, capazes de atrair qualquer um que ouvisse o seu canto. Os marinheiros, seduzidos por seu belíssimo som, descuidavam da embarcação e naufragavam. Por isso, o ardiloso Ulisses, ao regressar de Tróia, pediu para ser amarrado ao mastro de sua embarcação. Queria ouvir o canto, mas sem correr o risco de se ver atraído por seu encanto.

O atual canto da sereia, na versão brasileira, é representado pelo movimento em curso para realização da “reforma trabalhista”. Com o pretexto de “modernizar” as relações do trabalho, retomar o crescimento econômico e gerar novos empregos, o governo patrocina a destruição de conquistas sociais dos trabalhadores. Apoiado por sua base parlamentar, faz o jogo sujo do grande capital.

Por meio do PLC nº 38/2017, aprovado pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal, busca modificar mais de duzentas normas contidas na boa CLT (Consolidação das Leis do Trabalho). A iniciativa é vendida como moderna, pois atenderia aos interesses das partes, refletiria as necessidades da sociedade, ampliaria a força do sindicato, aumentaria o número de postos de trabalho e seria boa para a classe empresarial.

Um olhar atento sobre o texto até aqui aprovado, porém, deixa claro que o discurso não corresponde à realidade. A retórica da “modernização” oculta os reais objetivos da “reforma”, que almeja na prática tornar precários os vínculos, ampliar as jornadas de trabalho, reduzir os salários e até eliminar direitos históricos dos trabalhadores.

Há na “reforma” ampliação da terceirização, criação do trabalho intermitente, banalização do trabalho autônomo, premiação como indenização, jornada de trabalho de 12 horas e supressão do intervalo para descanso e alimentação. E mais: trabalho de gestante em condições insalubres, eliminação de direitos previstos em lei por meio da negociação coletiva e limitação de acesso à Justiça do Trabalho.

Com trabalho mais precário, jornadas maiores, menos direitos e menores salários, isso tende a produzir queda da renda dos trabalhadores, gerar retração econômica e provocar drástica redução do consumo. Ao invés de “modernizar” as relações de trabalho e criar mais empregos, a “reforma” na prática provoca precarização do trabalho, empobrecimento dos trabalhadores, desigualdade social e reduz os empregos já existentes.

Necessário, pois, desmistificar a falácia do discurso da “modernização”, que nada mais é do que o novo canto da sereia. Para resistir a esse canto, é necessário ter a consciência de que a “reforma” em curso corresponde a um projeto de país que está andando para trás, retrocedendo-o à brutal exploração do trabalho humano praticada no século XIX. É fundamental, então, esclarecer, acompanhar, mobilizar e reagir, somando forças para impedir o retrocesso das conquistas sociais.

Como a lei não contém todo o Direito, a aprovação de ontem da "reforma trabalhista" pelo Congresso Nacional não significa que tudo estará  perdido.  Sempre haverá espaço para dar sentido às palavras desconexas, ambíguas e contraditórias usadas pela lei. Por meio do amplo diálogo social, será possível reconstruir os seus sentidos, adequando seu texto ao seu contexto.

Convém aqui lembrar a lição de Ruy Barbosa, para quem a "esperança nos juízes é a última esperança", na medida em que, nas mãos de bons juízes, até as leis ruins se tornam boas.  Como há no Brasil bons juízes do trabalho, fica a esperança de que, por meio da interpretação, serão corrigidos os desacertos da lei, ajustando-a ao valor social do trabalho e ao princípio da dignidade do trabalhador.

* Arnaldo Boson Paes - Desembargador do TRT/PI, mestre e doutor em Direito.

Brasil, “Campeão de ações trabalhistas”

Como se constrói uma falácia

Cássio Casagrande

25 de Junho de 2017 - 15h17

 publicado no site: https://jota.info/artigos/brasil-campeao-de-acoes-trabalhistas-25062017 

Todos já ouviram a mesma cantilena: O Brasil é o “campeão mundial” de ações trabalhistas, com quase quatro milhões de reclamações ao ano, enquanto os EUA teriam apenas 75 mil. Todos que defendem a reforma trabalhista repetem este mantra, como se ele fosse um fato “público e notório”.  Os deputados e senadores alardeiam este dado como se fosse a mais cristalina verdade. Até o Ministro do STF Luis Roberto Barroso entrou inadvertidamente neste baile.  Mas esta afirmação não tem base factual alguma. Ela é resultado de uma manipulação grosseira e bizarra de dados, como demonstrarei neste artigo.

Sempre fiquei intrigado com esse número atribuído aos EUA.  Não precisa muita sagacidade para perceber que não faz nenhum sentido a suposta existência de meros 75 mil processos trabalhistas anuais em um país industrial de 450 milhões de habitantes, onde prevalece uma forte cultura de litigância judicial, um contingente enorme de advogados demandistas ávidos por honorários e uma legislação laboral federal e estadual complexa… Quem conhece minimamente os EUA sabe que naquele país há firmas de advocacia enormes especializadas em employment law (direito do trabalho). Outros grandes escritórios de litigância civil têm departamentos jurídicos próprios para atuar em controvérsias laborais. Mas se só há 75 mil ações trabalhistas por ano nos EUA, do que estes advogados sobrevivem?  Como mantêm seus luxuosos escritórios? Como será possível que estes advogados tenham ficado milionários advogando em causas trabalhistas se os trabalhadores não processam os patrões?

Vamos aos fatos, mas antes de mais nada precisamos descobrir o seguinte: de onde afinal saiu este número irreal de 75 mil ações trabalhista nos EUA? Se o leitor digitar em um buscador da internet “75 mil ações trabalhistas”, encontrará uma profusão de sites noticiosos brasileiros repetindo a mesma ladainha sobre a litigiosidade laboral nos EUA.  Mas, coisa curiosa, nenhum, absolutamente nenhum, cita a fonte.

Com a ajuda do google, constatei que a menção mais antiga existente sobre as tais 75 mil ações anuais trabalhistas americanas é a de um artigo de José Pastore, publicado no longínquo ano de 1999 (há quase vinte anos) na imprensa. Para quem não o conhece, José Pastore é um professor da USP, sociólogo especialista em relações do trabalho e consultor da Confederação Nacional da Indústria. É um defensor vigoroso da desregulação do mercado de trabalho e dos interesses do patronato em matéria trabalhista. Pois bem, o Professor Pastore, neste artigo de 1999, lançou este dado no ar, mas um detalhe chama a atenção: naquele trabalho não há indicação de qualquer fonte.   E a partir daí todos na grande imprensa passaram a repetir a suposta estatística, sem perguntar-lhe a origem nem averiguar sua veracidade.

Procurei checar a informação em toda a internet. Verifiquei todas as estatísticas judiciárias dos EUA disponíveis. Não há nenhum dado indicando este número. A OIT não possui nenhum estudo a respeito.  Em síntese, não há em toda a rede mundial (pelo menos em inglês, português, espanhol, francês e italiano), um único artigo – de imprensa ou (supostamente) científico – que indique a fonte de onde se concluiu que os EUA têm apenas 75 mil ações trabalhistas anuais.   Nada, nenhuma referência, nenhuma indicação de fonte estatística.

Não fui somente eu quem estava achando esta história estranha.  O competente repórter econômico Ricardo Marchesan, do UOL, resolveu investigar o caso.  Ele me telefonou, sabendo que eu possuo um conhecimento básico acerca do funcionamento do sistema judicial americano e do direito do trabalho daquele país. Perguntou-me se eu sabia qual a fonte das tais 75 mil ações trabalhistas dos EUA. Disse-lhe que o único registro existente a respeito é do artigo do Professor José Pastore. Informei-o de que não há nenhuma estatística oficial dos EUA apontando esse número.  Ele telefonou para o Professor Pastore, que inicialmente indicou-lhe como fonte o próprio artigo que escrevera nos anos 1990.  Diante da insistência de Marchesan, após alguns dias, Pastore informou que na época combinou dados de duas fontes: as estatísticas da Equal Employment Opportunitty Commission e da US Courts, a Justiça Federal dos EUA.  Mistério resolvido: os dados são totalmente equivocados porque as fontes estão erradas e incompletas. Vamos por partes.

Primeiro: a Equal Employment Opportunitty Commission não é um órgão judicial e as reclamações ali apresentadas não são ações judiciais.  Além disto, como diz o próprio nome, cuidam apenas de questões relativas à discriminação no trabalho.  A EEOC é uma agência independente do poder executivo federal. Sua atividade é de law enforcement, vale dizer, sua função essencial é promover o cumprimento da lei. Ou seja, é uma instância administrativa e não judicial.  Ela pode até celebrar acordos extrajudiciais entre patrões e empregados, mas, repita-se, é um órgão administrativo do poder executivo. Não exerce jurisdição. E, como já dito, cuida apenas de um aspecto da legislação trabalhista: discriminação no trabalho; ela não examina, por exemplo, questões de excesso de jornada, acidentes, reconhecimento de vínculo de emprego ou planos de previdência privada vinculados ao contrato de trabalho.  Admitir estes dados como exemplo de judicialização é um erro metodológico crasso, que meus alunos do segundo ano de Direito não cometeriam. Seria como comparar goiabada com feijoada. É algo tão aberrante em termos estatísticos como um pesquisador americano usar os dados de denúncias no Ministério do Trabalho sobre discriminação para daí tirar conclusões sobre o número de ações trabalhistas no Brasil.

Segundo: os dados da justiça federal dos EUA – supostamente usados pelo Professor Pastore – são absolutamente insuficientes para se chegar a qualquer conclusão quantitativa sobre o número de ações trabalhistas nos EUA. E é fácil compreender o porquê.  Nos EUA, o trabalhador pode escolher onde ajuizar a sua ação trabalhista, se na justiça federal ou estadual. A competência é concorrente. A justiça federal daquele país é extremamente restritiva (limited jurisdiction), e recebe apenas uma parte ínfima de todos os processos ajuizados no país. Há nos EUA apenas 1.700 juízes federais e 30.000 juízes nos Estados. Em média, a Justiça Federal americana recebe apenas um milhão e meio de processos por ano, enquanto que na Justiça dos Estados (descontadas questões de trânsito e pequenas causas) são protocolados anualmente 30 milhões de novos processos. Além disto, metade dos processos da justiça federal referem-se a casos de falência (bankruptcy).  Outra parte grande (aproximadamente 200 mil) são processos criminais. Há também neste número os chamados pretrial cases, procedimentos judiciais preliminares. Na verdade, são protocolados na justiça federal americana pouco menos de 300 mil ações civis todos os anos, dentre as quais estão as trabalhistas, que por variadas razões foram para esta jurisdição.  Calcula-se, conforme a fonte acima referida, que a Justiça dos Estados reúna 15 milhões de novas ações civis protocoladas ao ano.  Ou seja, a justiça federal detém somente 2% das ações civis ajuizadas no país (o conceito de “ação civil” do direito americano é diferente daquele do direito romano-germânico; lá ações civis são basicamente ações de indenização por dano contratual – contract causes – e extracontratual – tort causes -, excluindo-se, por exemplo, direito de família e falimentar – mas incluindo-se as trabalhistas). Então percebe-se que os números absolutos reunidos pelo Professor Pastore teriam sido coletados apenas neste universo de 2% de todas as ações civis ajuizadas nos EUA.

Para se ter uma ideia, somente o judiciário estadual da California recebe anualmente quatro vezes mais processos (6,8 milhões) do que toda a Justiça Federal dos Estados Unidos. E é justamente na Justiça dos Estados onde está o grosso dos processos trabalhistas nos EUA. E pesquisar a justiça estadual dos EUA não é uma tarefa nada simples.  Em razão do altíssimo grau de autonomia federativa do modelo constitucional americano, cada Estado organiza seu sistema judiciário de forma distinta.  Dentre os 50 estados americanos, não há sequer dois que tenham uma estrutura judicial idêntica (ao contrário do que ocorre no Brasil, onde as justiças estaduais são razoavelmente uniformes).  E, pior, cada um produz suas estatísticas judiciais de acordo com critérios metodológicos próprios. Outra dificuldade para os fins aqui em questão:  grande parte dos estados não distingue as ações trabalhistas de outros litígios civis contratuais (contract causes) para fins estatísticos. E, além de tudo, mais um complicador: não há um órgão nacional oficial que sistematize e uniformize as estatísticas das justiças estaduais (como o faz aqui o CNJ). Este, aliás, é o mesmo motivo pelo qual os EUA têm um sistema eleitoral caótico, já que cada estado organiza as eleições (inclusive para a Câmara dos Representantes e Senado) de forma distinta. Eu me atreveria a dizer que nem mesmo os norte-americanos sabem com precisão o número de ações trabalhistas ajuizadas a cada ano na justiça dos estados. O National Center for State Courts (Centro Nacional de Cortes Estaduais, uma organização independente e sem fins lucrativos que pesquisa o judiciário estadual dos EUA), em um dos seus boletins, declara que “apesar da atenção da mídia e do interesse público, os casos civis nas cortes estaduais permanecem enigmáticos e não têm sido objeto de pesquisa ampla”.

Evidentemente, uma análise profunda sobre ações trabalhistas em todos os estados, do Alabama ao Alaska, demandaria muito tempo e dinheiro, pois cinquenta pesquisas diferentes teriam que ser produzidas e depois combinadas.  Mas com algum esforço e boa-fé podemos jogar alguma luz sobre a questão. Tentaremos estabelecer qual é o padrão de litigância trabalhista na justiça federal e o aplicaremos à Justiça dos Estados, em face da competência concorrente para julgar os employment cases.

Vamos lá. A Justiça Federal norte-americana de primeira instância recebeu em 2016 o total de 291.851 ações civis, dentre as quais as ações relativas a disputas patrão-empregado. Destas ações civis,  32.480 são ações que no Brasil consideraríamos “trabalhistas”, pois decorrem de questões sobre discriminação no trabalho (envolvendo a Civil Rights Act e Americans with Disabilities Act) e de direitos relativos a reconhecimento de vínculo de emprego, diferenças salariais e horas extras (Federal Labor Standards Act – FLSA) e planos de previdência privada decorrentes do contrato de trabalho (Employment Retirement Income Security Act – ERISA).

Ou seja, 11,18% das ações civis na Justiça Federal dos EUA são ações de natureza trabalhista. Mas, repita-se, este é um universo de apenas 2%, porque as mesmas ações trabalhistas são ajuizadas também na Justiça dos Estados, em razão da competência concorrente nesta matéria.  Bem, a Justiça Federal cobre todos os Estados Unidos, de modo que, embora receba apenas uma parcela ínfima dos processos, ela representa uma amostragem perfeita da litigância nacional em matéria trabalhista.  Assim, projetando-se este percentual de 11,18% sobre os quinze milhões de ações civis nas justiças estaduais, há razoável segurança para estimar que os processos trabalhistas na Justiça dos Estados devem girar em torno de 1,7 milhão ao ano.

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Além dos erros metodológicos elementares e primários acima demonstrados, qualquer debate sobre ações trabalhistas nos EUA não pode desconsiderar a realidade das ações coletivas naquele país, como já abordamos em artigo anterior aqui publicado. Pode parecer até que a estimativa altamente conservadora que fizemos acima (de 1,7 milhão de ações trabalhistas anuais), demonstre que os EUA teriam muito menos litígios trabalhistas do que o Brasil. Mas ocorre que as class actions geram um efeito multiplicador no número de litigantes. Como se sabe, neste sistema, que vigora desde 1938, com a introdução da federal rule 23 of civil procedure, um único litigante pode representar em juízo o interesse de todos os demais que se encontram sob idêntica situação de fato e de direito. Ou seja, as lesões de massa (como tipicamente ocorre nas relações de trabalho) são tratadas coletivamente. Quando uma empresa, com sua conduta, viola um multiplicidade de trabalhadores (ou consumidores), basta que um deles ingresse em juízo para defender o direito de toda a classe.  De modo que uma única ação (assim computada para fins estatísticos) envolve na verdade centenas, milhares e não raro milhões de litigantes. E as class actions trabalhistas são altamente utilizadas na justiça estadual.  Um estudo produzido pelo Judiciário do Estado da Califórnia no ano de 2009 revela que elas ali representam 40% das ações coletivas ajuizadas. Portanto, quem quer de boa-fé comparar o Brasil e os EUA em questões trabalhistas não pode simplesmente ignorar esta diferença decorrente da ampla adoção das class actions em matéria laboral.

Para ilustrar, basta refletir sobre o recente caso da conhecida empresa Boeing. Ela foi processada por um empregado na Justiça Federal de Illinois, em razão de alegada má administração dos fundos de pensão dos empregados (Lei ERISA de 1974). Durante o processo, houve um acordo de 57 milhões de dólares, o qual será dividido entre 190 mil trabalhadores. Ou seja, somente nesta ação estavam representados processualmente 190 mil litigantes – mais, portanto, do que todas as supostas 75 mil ações existentes no país…

Sim, o Brasil possui também um sistema de ações coletivas (Constituição, arts. 5o., XXI, 8o, III e Leis 7347/85 e 8078/90).  Mas elas não têm a amplitude do sistema americano.  Aqui um litigante individual não pode representar os demais, há necessidade de intervenção de uma associação ou sindicato e a jurisprudência é extremamente restritiva quanto ao cabimento de tais ações (vide a recente decisão do STF no RE 612.043/PR).

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Se alguém ainda duvida da litigiosidade laboral nos EUA, recomendo pesquisar na internet escritórios de advocacia norte-americanos especializados na matéria (employment ou labor lawyers). Em seu material publicitário – como é comum por lá -, muitos destes advogados divulgam publicamente quantos milhões de dólares já conseguiram obter em favor de seus constituintes. Eis aqui dois breves exemplos, na California e no Illinois, dentre milhares de advogados trabalhistas americanos bem sucedidos.  O sagaz leitor perceberá que estes advogados não estão morrendo de fome por falta de clientes.

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Bem, se os dados sobre as folclóricas 75 mil ações trabalhistas nos EUA foram obtidos da forma como vimos acima, fico imaginando como não foram produzidos os dados sobre países como o Japão, um dos quais tem sido invocado como exemplo pelos defensores da reforma trabalhista. Qualquer estudioso de direito comparado sabe que a principal dificuldade em comparar sistemas jurídicos é de que eles podem ser estruturados de forma completamente distinta e isto sempre deve ser levado em conta.  Também é preciso assumir que algumas comparações são simplesmente inviáveis, pois envolvem o aspecto cultural e sociológico do Direito e do Judiciário de cada país. Sigo, neste particular, as lições do saudoso Professor John Merryman, da Universidade de Stanford, que no seu clássico “A Tradição da Civil Law” lembrava que comparar tradições ou sistemas jurídicos pode ser tão enganoso quanto determinar qual a melhor língua, se o inglês ou o francês.  Parece-me que os “especialistas em relações de trabalho” ignoram isto. Mas, em todo o caso, não precisamos esmiuçar as fontes dos dados por eles utilizadas a respeito da litigiosidade laboral no Japão, Alemanha, Itália e França, para perceber que cometem um erro que beira a má-fá: eles estão utilizando dados absolutos. Ao dizer, por exemplo, que a Alemanha tem “apenas” 600 mil ações trabalhistas enquanto o Brasil tem 3,5 ou 4 milhões, eles estão ignorando que qualquer dado sobre litigiosidade laboral só faz sentido se os dados absolutos forem cotejados com a população economicamente ativa. E isto me parece evidente: o debate quantitativo sobre litigiosidade laboral deve partir da premissa de quantos em cada cem potenciais trabalhadores procuram o judiciário para resolver disputas com seus patrões. Isto é de uma obviedade total.

Pois bem, incrivelmente, nenhum dos defensores da reforma trabalhista teve o cuidado de fazer esta conta.  Não há em toda a internet brasileira qualquer dado ponderado de ações ajuizadas em face da população adulta economicamente ativa.  Os dados mostrados pelos pesquisadores pró-reforma são sempre absolutos.

Vamos pegar apenas o caso da Alemanha, que tem uma média de 600 mil ações trabalhistas anuais segundo o Professor Wolfgang Daubler, da Universidade de Bremen. Conforme dados do Banco Mundial, a população economicamente ativa da Alemanha é de 42 milhões de habitantes, o que dá uma taxa de litigiosidade de 1,4% (entre um e dois trabalhadores a cada cem procuram a Justiça para processar o empregador).  O Brasil, com uma população economicamente ativa de 102,5 milhões, tem tido uma média de 3,5 milhões de processos trabalhistas ao ano, ou seja, taxa de litigiosidade de 3,4% (entre três e quatro trabalhadores a cada cem ajuizam ações trabalhistas). Nossa taxa é, portanto, ligeiramente maior, sim, mas longe da aberração que se propaga. Eu particularmente suponho que essa diferença decorra do melhor desenvolvimento das instâncias administrativas responsáveis pelo law enforcement na Alemanha – mas aqui estou no campo da mera especulação.

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Tenho grande respeito intelectual pelo trabalho acadêmico do Professor e Ministro Luis Roberto Barroso, e meus alunos podem atestar que lhes indico seus livros na bibliografia de meu curso de Teoria da Constituição, na UFF. Já li tudo que ele publicou e sempre ouço com grande reverência as suas opiniões (ainda que não concorde com várias delas). Eu diria que Luis Roberto Barroso é possivelmente o homem público mais culto do país e uma rara inteligência. Exatamente por isso, causou-me um grande espanto o que o Ministro disse a propósito da Reforma Trabalhista. Ele foi a Londres participar de um seminário sobre o Brasil e declarou naquele colóquio o seguinte despautério (transcrevo literalmente, está no You Tube, a partir do minuto 55:08): “A gente na vida tem que trabalhar com fatos e não com escolhas ideológicas prévias. O Brasil, sozinho, tem 98% das ações trabalhistas do mundo.”

Bem, segundo minha calculadora, os “fatos” apresentados pelo Ministro Barroso indicariam o seguinte: se as quatro milhões de ações trabalhistas nacionais representam 98% do total mundial, e se todos os demais países do mundo reunidos têm somente 2% delas, restam apenas … 81 mil ações trabalhistas anuais!  Em todo o planeta!  Não existe nenhum estudo nacional ou internacional que respalde tamanha bizarria. Com o devido respeito que merece o Ministro e Professor Barroso, a afirmação é surreal. Observe-se que o Ministro não estava usando uma figura de linguagem, pois disse expressamente que estava “trabalhando com fatos”.  Ele deveria, portanto, apresentar as suas fontes científicas. Não precisa conhecer direito comparado para perceber que o número é o mais absoluto disparate. Já vimos acima que nos EUA as ações trabalhistas são contadas na casa do milhão – numa estimativa conservadora e desconsiderado o efeito multiplicador das class actions. E que, segundo o Professor da Universidade de Bremen Wolfgang Däubler, há 600 mil ações trabalhistas anuais somente na Alemanha.  A Itália teria cerca de 300 mil ações laborais anuais de acordo com os próprios defensores da reforma. E onde estão os dados dos países que tem órgão judiciais semelhantes à nossa Justiça do Trabalho? Por exemplo, Austrália, Inglaterra, Suécia, África do Sul, etc, etc…

Além disso, sabemos que há cadeiras de Direito do Trabalho nas melhores universidades do mundo da Civil Law. Há milhares de professores que ensinam a matéria. Há associações nacionais e internacionais de advogados trabalhistas que congregam milhares de membros. Há publicações especializadas em direito laboral em todos esses os países de tradição romano-germânica. Todos divulgam a farta jurisprudência das cortes nesta questão. Porém, segundo a estatística do Ministro do STF, todos esses profissionais estão condenados à falência e insignificância, pois, tirante o Brasil, só são ajuizadas 81 mil ações trabalhistas anualmente em todos os cinco continentes.

O grave é que esta assertiva do ministro Barroso, apesar de irreal e estapafúrdia à olho nu, proferida sem referência a base estatística ou factual alguma, foi reproduzida textualmente pelo Senador Ricardo Ferraço (PSDB-ES) nas páginas 58-59 do relatório da reforma trabalhista, que indicou como fonte … a autoridade do Ministro Barroso. Então veja-se a que ponto chegamos: o relatório que propõe restringir a jurisdição da Justiça do Trabalho por suposto excesso de litigância foi aprovado na Comissão de Assuntos Econômicos do Senado, com base em dados manifestamente falsos.

Sabemos que o Ministro Barroso prima pela honestidade intelectual e que é um homem de boa vontade, que quer o melhor para o país. Acredito que ele se deixou levar pelo oba-oba da reforma trabalhista e citou este dado “de orelhada”, fiando-se em algum “pesquisador de relações do trabalho”. (Se assim não foi, como ele fez uma comparação do Brasil com o “resto do mundo”, o que me intrigaria ainda mais é saber de onde ele tirou os dados sobre o número de ações trabalhistas ajuizadas na Tanzânia, no Sri Lanka e na Papua Nova Guiné). Esperemos, portanto, que o Ministro Luis Roberto Barroso envie um ofício ao Senador Ferraço, pedindo que a sua declaração “non-sense” seja retirada do relatório da reforma.

Cássio Casagrande - Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito de Curitiba, com especialização em Direito do Trabalho; mestre em Relações Internacionais pela PUC-Rio; Doutor em Ciência Política pelo IUPERJ; Professor de Teoria da Constituição da graduação e mestrado (PPGDC) da Universidade Federal Fluminense – UFF, no qual ministra curso de Direito Constitucional Comparado Brasil-EUA. Procurador do Ministério Público do Trabalho no Rio de Janeiro desde 1996.

Os artigos publicados pelo JOTA não refletem necessariamente a opinião do site. Os textos buscam estimular o debate sobre temas importantes para o País, sempre prestigiando a pluralidade de ideias.

site:http://www.amatra4.org.br/79-uncategorised/1266-por-que-tantas-acoes-trabalhistas

Por que tantas ações trabalhistas?

Artigo:

Rodrigo Trindade

Presidente da AMATRA IV

Culpar Direito e Justiça do Trabalho por um problema exorbitante não passa de uma mal explicada opção política. A pergunta que precisa ser respondida é por que há tanto descumprimento das obrigações trabalhistas?

Semana passada, ministro do STF por quem costumava nutrir admiração acadêmica, palestrou no Reino Unido e reclamou que o Brasil possui cerca de 98% das ações trabalhistas do planeta. Atirou o dado e defendeu reforma legislativa.

Não é a primeira vez que leio e escuto a aspereza dessa estatística. O inusitado é que, mesmo tão repetida e requentada, ninguém, até hoje, conseguiu indicar a origem. Como correntes de tias neófitas em redes sociais, segue reenviada, sem qualquer preocupação de verificação de fonte.

De qualquer forma, é certo que produzimos muito mais demandas oriundas de conflitos entre empregados e empregadores que gostaríamos. A explicação pode estar em outras estatísticas, mas essas de fontes oficiais. Os gráficos são do Conselho Nacional de Justiça e de lá extraímos algumas pistas.

Para entender tanta litigiosidade, proponho usar dois recursos fotográficos: primeiro, abrir o foco, alcançando toda a paisagem; depois, dar aquele superzoom que captura até os poros mais constrangedores.

O primeiro gráfico revela a dureza das velhas culpas. Não gostamos de admitir, mas formamos sociedade de delinquentes e litigantes, em que cumprimento voluntário da lei é visto como exceção. Convivemos naturalmente com dívidas certas, ocultamento de patrimônio e recursos inconsequentes ao infinito. Temos dificuldades de lidar com adimplemento espontâneo, evitamos soluções negociadas e preferimos imposições pelo Judiciário. A cultura da extrema litigiosidade está longe de ser monopólio do Judiciário Trabalhista. Ao contrário.

  

A campeã absoluta de ações é a Justiça Estadual, com 69,3% das demandas. Esse é o ramo do Judiciário que cuida, entre outras matérias, de criminalidade, litígios de família e ações de consumidor. Se queremos cimentar a regra de culpa na obesidade legislativa, não há dúvidas que descriminalizar condutas, eximir de cuidar da infância negligenciada e liberar contratos de consumo aliviará estatísticas judiciárias. O problema será, então, explicar como lidaremos com (ainda mais) criminosos perambulando pela rua, (ainda mais) crises familiares permanentes e (ainda mais) abusividade em contratos de consumo.

A Justiça Federal, que praticamente tem apenas um réu, possui 13,4% das ações. E, para diminuir a litigiosidade daquele lado, a fórmula fica bem mais simples: basta a União deixar de ser a maior recorrente do país e abster-se de abarrotar tribunais com recursos natimortos.

A Justiça do Trabalho tem número parecido com a Federal, 14,9%, e para entender, precisamos apertar o zoom e conhecer o que ali costuma se postular.

O segundo gráfico mostra que as demandas mais recorrentes não são de teses pitorescas, aventuras jurídicas ou testes acadêmicos. A imensa maioria de ações versa sobre rescisão de contrato e verbas rescisórias.

  

Ou seja, cobra-se na Justiça do Trabalho o mês ou a vida de serviço, que se encerrou sem nem mesmo pagar salário e depositar FGTS. As ações são resultado do clássico recado "Você está despedido e vá buscar seus direitos". E as pessoas vão. Também poderiam resolver a golpes de tacape, mas aí já não seríamos mais Estado.

Culpar Direito e Justiça do Trabalho por um problema exorbitante não passa de uma mal explicada opção política. A pergunta que precisa ser respondida é por que há tanto descumprimento das obrigações trabalhistas? Burocracia e detalhamento legislativo fazem parte da resposta, mas estão longe de encerrarem toda a motivação. Não há fórmula fácil, mas a redução de ações somente ocorrerá como resultado da diminuição da delinquência patronal - premiar os bons e punir adequadamente os maus.

Não é nada fácil ser empresário no Brasil. O problema é que descumprir a lei trabalhista também é fácil e, muitas vezes, estimulada por juros irrisórios, indenizações ínfimas e apostas em acordos judiciais. Resolver esses problemas pode ajudar bem mais que repetir estatísticas fantasmas.

Site: https://jota.info/colunas/juizo-de-valor/para-melhor-situar-a-caverna-e-seus-habitantes-08052017

Na última quinta-feira (4), participei de debate acerca da Reforma Trabalhista, mediado pelo jornalista Kennedy Alencar (SBT), juntamente com o relator da reforma na Câmara dos Deputados, Rogério Marinho (PSDB-RN), com a assessora-chefe da Assessoria Especial da Casa Civil da Presidência da República, Martha Seillier, com o economista Helio Zylberstajn, professor da FEA/USP e conselheiro da FIESP, com o assessor especial do Ministério do Trabalho e chefe de gabinete substituto do Ministério, Admilson Moreira dos Santos, e com o presidente da Associação Brasileira de Advogados Trabalhistas, Roberto Parahyba.

Sobre a Reforma Trabalhista, você sabe, nós já tratamos por aqui. Apresentei aos telespectadores, na ocasião, as ideias que venho há meses defendendo; e, em particular, a tese de que, por razões óbvias ─ com as quais inclusive assentiu o Professor Zylberstajn ─, a reforma sindical haveria de ser feita antes de qualquer reforma trabalhista que pretendesse privilegiar o negociado sobre o legislado, como é esta que caminha a passos largos (aprovada na Câmara dos Deputados há pouco mais de duas semanas, já tramita no Senado da República como PLC n. 38/2017, estando desde 4 de maio com o relator do projeto na Comissão de Assuntos Econômicos, o Senador Ricardo Ferraço, do PSDB/ES).

Evidentemente, houve resistências. As mais enfáticas foram exatamente as do Deputado Rogério Marinho, que, entre outros vários argumentos, repetiu dois bem conhecidos e perniciosos. O primeiro, de que aqueles que detratam a “sua” reforma trabalhista não agem com a razão e são como o homem da caverna do mito de Platão: precisam “ver a luz” (na verdade, um modo pouco sutil, irônico e deselegante de atrelar aos seus adversos, sub-repticiamente, a imagem de “atrasados”, “antiquados”, verdadeiros “homens das cavernas”). O segundo, de que o PL n. 6.787/2016 ─ agora PLC n. 38/2017 ─ não reduz quaisquer direitos trabalhistas. Você pode assistir a íntegra do debate, ou suas principais passagens.

Pois bem. Sabem os mais atentos que a minha intenção, nesta semana, seria tratar do temerário PLS n. 280/2016 (que, a propósito, já evoluiu positivamente). No entanto, o relator do PL n. 6.787/2016 foi tão insistente e enfático quanto àqueles dois “poderosos” argumentos ─ o do mito da caverna e o da inocorrência de perda de quaisquer direitos ─, que me vejo no dever de prestar a você, leitor desta coluna, alguns esclarecimentos a respeito. E é o que farei a partir de agora.

Tal como fez no debate da última quinta-feira, o Deputado Rogério Marinho já afirmou textualmente à comissão especial da Câmara dos Deputados, em 14/2 último, o seguinte: “É possível dizer que nenhum direito da CLT (Consolidação das Leis do Trabalho) vai ser retirado do trabalhador” (g.n.). Pois bem. Se, em uma prova objetiva (do tipo “verdadeiro” ou “falso”), você, leitor, se deparasse com a afirmação de que “o PL n. 6.787/2016 não retira direitos do trabalhador”, o que caberia responder, para se conseguir o ponto da questão? Afirmação “verdadeira” ou “falsa”?

Nem sempre as certezas, no campo jurídico, são autoevidentes. Arthur KAUFMANN, em sua multicitada “Filosofia do Direito”, já nos ensinava que o Direito não é substância, mas relação. Dito de outro modo, “os conhecimentos [jurídicos] têm de se encontrar numa congruência de fundamentos […] e […] têm de ser verificáveis (o que não significa que tenham de ser logicamente necessários; nas ciências normativas a verificação surge no discurso, que, por certo, nem sempre conduz ao consenso […], mas pode pelo menos conduzir a uma validade intersubjectiva, uma susceptibilidade de consenso)”[1].

De fato, assim é. Neste caso, porém, nem a melhor retórica pode afastar a verificação do fato objetivo, que nos conduz a uma única resposta possível: aquela afirmação é rigorosamente falsa.

Pretendo demonstrá-lo a partir de duas perspectivas, entre várias outras possíveis: a perspectiva da duração do trabalho (com seus limites, intervalos e adicionais) e a perspectiva da subcontratação (aqui, para simplesmente retomar as ideias da coluna anterior). A rigor, essa demonstração poderia ser feita a partir de diversas outras abordagens (como, p. ex., sob a perspectiva da remuneração, sob a perspectiva da responsabilidade patrimonial do empregador, sob a perspectiva do meio ambiente de trabalho, sob a perspectiva do direito à indenidade, sob a perspectiva das garantias do processo do trabalho etc.). Mas, ante os próprios limites desta coluna, ater-nos-emos àquelas duas únicas dimensões. E já terá sido demais.

Primeiro, quanto à duração do trabalho.

Desde logo, interessa lançar um breve olhar sobre o penúltimo artigo do PL n. 6.787/2016, porque ali estão as mais explícitas retiradas de direitos. O artigo 5º do projeto revoga, sem mais ─ e entre outros ─, os §§3º e 4º do artigo 58 e o artigo 384 da CLT. Com a revogação dos primeiros, desaparece da legislação brasileira a figura das horas “in itinere”, ou horas de trajeto, que acrescem à jornada do trabalhador, porque representam tempo à disposição do empregador (art. 4º da CLT). Com a revogação do segundo, desaparece o direito de toda trabalhadora descansar, por quinze minutos, antes do início da sua jornada extraordinária.

Com efeito, pelo teor atual do parágrafo 2º do artigo 58 da CLT,  “[o] tempo despendido pelo empregado até o local de trabalho e para o seu retorno, por qualquer meio de transporte, não será computado na jornada de trabalho, salvo quando, tratando-se de local de difícil acesso ou não servido por transporte público, o empregador fornecer a condução” (g.n.); e é assim porque, se o local é de difícil acesso ou não está servido por transporte público, o fornecimento da condução interessa ao próprio empregador, para que seus empregados cheguem aos postos de trabalho a tempo e modo. Não havendo opção, ademais, resta claro que o empregado está à disposição do empregador, porque não poderá “escapar” da sua imediata ingerência, a não ser que se arrisque a perder o horário ou mesmo o dia de trabalho. Não há nisto nenhuma novidade, a rigor. A jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho há muito havia percebido esse excepcional estado de disponibilidade laboral, firmando a tese da adução do tempo à jornada no longínquo ano de 1978, com a publicação da Resolução Administrativa n. 80, em 10 de novembro daquele ano. Mais tarde, diante do inescusável direito que derivava do fornecimento patronal de condução para empregados que não pudessem acessar regularmente o transporte público, o próprio legislador incorporou essa interpretação à lei, refazendo o parágrafo 2º do artigo 58 (Lei n. 10.243, de 19.6.2001). São, portanto, quase quarenta anos de um direito de base legal (na origem, derivado do artigo 4º, e, agora, textual no artigo 58, §2º, CLT), que simplesmente desaparecerá. Repito: um direito trabalhista legalmente previsto desde 2001, e que já se reconhecia, a partir da interpretação do artigo 4º da CLT, desde 1978, será expurgado, sem mais, com a entrada em vigor do texto do PL n. 6.787/2016. Como, portanto, afirmar, em sã consciência, que “não se retiram direitos”?

O mesmo se diga do artigo 384 da CLT, ao prever, para as mulheres, que, “[e]m caso de prorrogação do horário normal, será obrigatório um descanso de 15 (quinze) minutos no mínimo, antes do início do período extraordinário do trabalho”. Sobre a bondade ou oportunidade desse direito, poderíamos dedicar toda uma coluna. Fato é que o Tribunal Superior do Trabalho abonou-o, para as mulheres, sem o estender aos homens (TST, IIN-RR-1.540/2005-046-12-00, TP, j. 17.11.2008). O STF inicialmente confirmou o entendimento do TST (RE n. 658.312-SC, rel. Min. DIAS TOFFOLI, onde o relator ponderava que “o discrímen, na espécie, não viola a universalidade dos direitos do homem, na medida em que o legislador vislumbrou a necessidade de maior proteção a um grupo de trabalhadores, de forma justificada e proporcional”); e, posteriormente, reabriu a discussão, sem a resolver até o presente momento. Poderá ou não manter o direito; como poderemos nós, do ponto de vista ético, sociológico ou econômico, discutir a sua pertinência. É indiscutível, porém, que tal direito existe, para todas as trabalhadoras regidas pela CLT, conforme decidiu o próprio TST; e, enquanto não se pronunciar o STF, a lei obviamente gozará de presunção de constitucionalidade. Pois bem: este direito também desaparece, a despeito do juízo que lhe reserve o STF, tão logo se aprove o texto do PL n. 6.787/2016. E não se retiram direitos?

Esses talvez sejam os casos mais explícitos, porque derivam de uma regra de revogação expressa. Há mais, porém. Bem mais. E bem mais grave.

Falando ainda em jornada, é certo que, atualmente, qualquer trabalhador de home office que puder ter sua jornada controlada, seja por meio de sistemas de login/logout, seja por meio de relatórios de atividade, seja mesmo por monitoramento eletrônico direto, tem direito a horas extraordinárias. Sendo teletrabalhador subordinado, faz jus a todos os direitos trabalhistas típicos, nos termos do atual artigo 6º, parágrafo único, da CLT; e, não estando excluído do regime de limitação de jornada, estará sujeito a uma jornada de oito horas diárias (limitadas a quarenta e quatro horas semanais) e fará jus ao adicional de horas extraordinárias para os excessos. Aprovado o texto do PL n. 6.787/2016, esse direito igualmente desaparece, porque os teletrabalhadores passam a integrar, sem mais, o rol dos empregados que não se sujeitam a qualquer limitação de jornada (art. 62, III, da CLT, na redação do projeto).

Da mesma maneira, como dizíamos há pouco, a Consolidação das Leis do Trabalho atualmente prevê, no seu artigo 4º, considerar-se como de serviço efetivo todo aquele período em que “o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens”. Logo, se tem de aguardar ordens ─ e isso obviamente restringe as suas possibilidades de deslocamento, a não ser que se arrisque a perder o emprego ─, esse tempo se agrega à sua jornada, para quaisquer efeitos (inclusive remuneratórios). O PL n. 6.787/2016 cria, no entanto, a figura do trabalhador intermitente, assim entendido aquele cuja “prestação de serviços, com subordinação, não é contínua, ocorrendo com alternância de períodos de prestação de serviços e de inatividade, determinados em horas, dias ou meses, independentemente do tipo de atividade do empregado e do empregador”  (art. 443, §3º, CLT, na redação do projeto). Em tais casos, o empregado deverá ser convocado para trabalhar, mediante “comunicação eficaz”, que lhe dirá qual será a jornada a executar (se houver alguma) com “pelo menos” três dias de antecedência. E, nesse caso, “o período de inatividade não poderá ser considerado tempo à disposição do empregador” (art. 452-A, §5º, CLT, na redação do projeto).

Imagine, querido leitor, que você celebre com seu empregador um “contrato de trabalho intermitente”; e imagine que, em tempos de desemprego (como o atual, de 14 milhões de desempregados), já não lhe reste nenhuma outra opção. Você sabe que, em determinada semana, devido ao acréscimo de demanda do seu empregador (p. ex., as festas de fim de ano para as lojas de shopping center), poderá ser chamado com “no mínimo” três dias de antecedência, mediante “comunicação eficaz” (e-mail?), e que terá um único dia útil para manifestar seu aceite. Você viajaria, ou visitaria algum parente próximo, se isso lhe custasse mais que um dia de ausência? Ou você verificaria todo dia, se não várias vezes ao dia, a sua caixa postal eletrônica, no aguardo de “convocação” (= ordem)? Isto é algo muito semelhante ao que hoje se entende por sobreaviso, com previsão no artigo 244, §2º, da CLT, e extensível a qualquer trabalhador que tenha de permanecer em regime de plantão ou equivalente, “aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço” (Súmula n. 438 do TST). Ao fim e ao cabo, todos os trabalhadores que vierem a se sujeitar à nova “modalidade” contratual estarão simplesmente excluídos de quaisquer direitos remuneratórios resultantes do artigo 4º (= tempo de disponibilidade) ou do artigo 244, §2º (= sobreaviso), ambos da Consolidação. Hoje, se empregados forem ─ ainda que contratados como temporários, ou a tempo parcial ─, terão a possibilidade de fruir tais direitos.

Ainda quanto à jornada, é direito de todo trabalhador, à luz do próprio artigo 7º, XIII, CF, ter a duração diária do seu trabalho limitada a oito horas. A Constituição admite a flexibilização desse direito, mediante contrapartidas adequadas; mas, em todo caso, por meio de negociação coletiva (i.e., acordos e convenções coletivas de trabalho). Com a aprovação do texto do PL n. 6.787/2016, entretanto, passa a ser possível “negociar”, no plano individual, uma jornada de doze horas de trabalho por trinta e seis horas de descanso, sem intervalo para descanso, e sem qualquer necessidade da intervenção do sindicato. É o que está, textualmente, no artigo 59-A do projeto. Assim, p. ex., nada impedirá que, em determinada usina sucroalcooleira, o empregador celebre, com todos os seus cortadores de cana-de-açúcar, jornadas de 12 x 36 sem intervalos, mediante meros acordos individuais, à míngua dos respectivos sindicatos profissionais. Com isto, poderá inclusive manter dois turnos de corte, sucessiva ou espaçadamente, sem o pagamento de quaisquer horas extras. E o corte manual de cana-de-açúcar configura uma das mais penosas atividades laborais existentes no campo, às raias da insalubridade, como dissemos na primeira análise aqui feita ao PL n. 6.787; veja-se, p. ex., o quanto decidido pelo TRF da 3ª Região nos autos da Apelação Cível n. 2014.03.99.012749-4/SP, ou pelo TRT da 3ª Região nos autos do Recurso Ordinário n. 0001644-21.2010.5.03.0033, ou ainda o próprio teor do PL n. 234/2007, que tramitava pela Câmara dos Deputados.

Vale ainda uma última consideração quanto à dimensão da duração do trabalho. Todos nós sabemos, e é algo que está nas próprias origens do Direito do Trabalho, que os temas da jornada de trabalho e dos intervalos laborais entroncam-se diretamente com a questão da saúde e da segurança do trabalhador. Não por acaso, o Peel Act (2.6.1802), considerado pelos historiadores a primeira lei propriamente “trabalhista” do nosso tempo, tratava basicamente de limitar o trabalho diário dos aprendizes a doze horas diurnas, excluindo as pausas para refeições (que não podiam ser “indenizadas” por acordo individual, como agora admitirá o artigo 59-A do projeto); chamou-se Peel Act em  homenagem a sir Robert Peel, então primeiro-ministro da Grã-Bretanha, mas sua real denominação histórica era “Health and Morals of Apprentices Act” (= “Lei de Saúde e Moral dos Aprendizes”), e sua propositura deveu-se ao surto de uma “febre maligna” que vitimou diversos aprendizes no ano de 1784, especialmente na cidade de Radcliffe. E, com efeito, dizia o texto original:

“We earnestly recommend a longer recess from labour at noon, and a more early dismission from it in the evening, to all those who work in the cotton mills: but we deem this indulgence essential to the present health, and future capacity for labour, of those who are under the age of fourteen; for the active recreations of childhood and youth are necessary to the growth, vigour, and the right conformation of the human body” (g.n.).

(Em tradução livre: “Recomenda-se seriamente um recesso laboral mais longo ao meio-dia, e uma desconexão mais precoce, à noite, a todos aqueles que trabalham nas fábricas de algodão; mas nós consideramos que essa tolerância é essencial para a saúde atual e a futura capacidade de trabalho de todos aqueles que têm menos de catorze anos; pois as recreações ativas da infância e da juventude são necessárias para o crescimento, o vigor e a correta conformação do corpo humano”).

Indiscutível, portanto, a correlação entre duração de jornada e saúde do trabalhador (especialmente os mais jovens), desde os primórdios do Direito do Trabalho. Como, ademais, hoje reconhece placidamente, fora de qualquer dúvida razoável, a própria Organização Internacional do Trabalho, de que o Brasil é Estado-Membro desde 1919. Vejam-se, p. ex., os artigos 4º e 5º da Convenção n. 155, promulgada no Brasil pelo Decreto n. 1.254/1994:

Artigo 4º. 1. Todo Membro deverá, em consulta às organizações mais representativas de empregadores e de trabalhadores, e levando em conta as condições e a prática nacionais, formular, por em prática e reexaminar periodicamente uma política nacional coerente em matéria de segurança e saúde dos trabalhadores e o meio ambiente de trabalho. […]

Artigo 5º. A política à qual se faz referencia no artigo 4 da presente Convenção deverá levar em consideração as grandes esferas de ação que se seguem, na medida em que possam afetar a segurança e a saúde dos trabalhadores e o meio ambiente de trabalho: […] b) relações existentes entre os componentes materiais do trabalho e as pessoas que o executam ou supervisionam, e adaptação do maquinário, dos equipamentos, do tempo de trabalho, da organização do trabalho e das operações e processos às capacidades físicas e mentais dos trabalhadores; […] (g.n.).

Não é assim, porém, na “moderna” visão do PL n. 6.787/2016. Pelo seu texto para o artigo 611-B, parágrafo único, da CLT, estará dito que “[r]egras sobre duração do trabalho e intervalos não são consideradas como normas de saúde, higiene e segurança do trabalho para os fins do disposto neste artigo” (i.e., para fins de vedação da prevalência do negociado sobre o legislado). E, já por isso, na linha mestra do negociado sobre o legislado, o futuro artigo 611-A da CLT permitirá, entre outras coisas, que, sem a necessidade de qualquer aval técnico do Ministério do Trabalho, de auditores-fiscais do trabalho e/ou de médicos e engenheiros do trabalho, os sindicatos profissionais “negociem”, com sindicatos patronais ou com empresas, a piora das condições de trabalho em temas como intervalo intrajornada, “respeitado o limite mínimo de trinta minutos para jornadas superiores a seis horas” (inciso III), ou como enquadramento do grau de insalubridade, ou ainda como prorrogação de jornada em ambientes insalubres, “sem licença prévia das autoridades competentes do Ministério do Trabalho” (inciso XIII)…

Sinceramente, nada mais absurdo. Diria, talvez, nada mais “cavernoso”. Retrocede-se em mais de duzentos anos.

E quanto à subcontratação de serviços?

A esse respeito, vale tudo o que antecipei na coluna anterior. Com a aprovação do texto atual do PL n. 6.787 ─ e, com ele, o do novel artigo 4º-A da Lei n. 6.019/1974, alterando a redação que a Lei n. 13.429/2017 recentemente lhe atribuiu ─, a terceirização de atividades-fim passa a estar legalmente autorizada, em qualquer hipótese (o que, vimos, a Lei n. 13.429/2017 não conseguiu fazer). Nos termos do projeto, admitir-se-á, como objeto lícito de qualquer empresa de prestação de serviços a terceiros, “a transferência feita pela contratante da execução de quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal, à pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços que possua capacidade econômica compatível com a sua execução” (g.n.). Como já demonstramos, tal modelo de terceirização ampla e irrestrita fere de morte garantias constitucionais como a isonomia (art. 5º, caput, CF), porque autoriza que, em uma mesma linha de produção, haja trabalhadores desempenhando idênticas funções, mas percebendo diferentes salários (afinal, poderão ter diferentes empregadores, entre os quais não será possível estabelecer qualquer liame de equiparação salarial). Também haverá burla à garantia constitucional da irredutibilidade de salários (art. 7º, VI, CF), na medida em que um trabalhador poderá ser demitido da empresa tomadora e recontratado, para as mesmas funções, por intermédio da prestadora, mas com salário menor; e a garantia de dezoito meses de vedação à recontratação, como inserida no PL n. 6.787/2016, é um lenitivo insuficiente para alterar esse estado de coisas. Ademais, o novo modelo de terceirização  violentará, direta ou obliquamente, diversas convenções internacionais das quais o Brasil é parte, como, p.ex., a Convenção 111, que trata da “discriminação em matéria de emprego e profissão” (já que trabalhadores ativados nas mesmas funções poderão receber salários significativamente discrepantes) e as Convenções 98 e 151 da OIT, que tratam da proteção contra atos antissindicais e da sindicalização no serviço público (porque a contratação de terceirizados enfraquece os sindicatos, porque deixamos de ter bancários, metalúrgicos, aeronautas, marítimos, comerciários… passam a ser, todos, elementos da amorfa categoria dos trabalhadores em empresas de fornecimento de mão-de-obra).

Eis aí, Deputado Rogério Marinho, os fatos. Vamos reconsiderar a sua resposta? O PL n. 6.787/2016 ─ agora PLC n. 38/2017 ─ retira, sim, direitos trabalhistas. E como. Defenda as suas posições, porque isto é legítimo. Mas não com argumentos irreais (ou, ainda pior, surreais).

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Enfim, estimado leitor, considere o seguinte.

A respeito das supostas “benesses” da Reforma Trabalhista (desta Reforma Trabalhista, como está proposta pela base do Governo e é por ele apoiada), já se pronunciaram algumas entidades.

As principais associações nacionais de magistrados e membros do Ministério Público do Brasil ─ a saber, a Associação Nacional dos Membros do Ministério Público (CONAMP), a Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho (ANAMATRA), a Associação Nacional dos Procuradores do Trabalho (ANPT), a Associação dos Juízes Federais do Brasil (AJUFE), a Associação Nacional dos Procuradores da República (ANPR), a Associação dos Magistrados Brasileiros (AMB), a Associação Nacional do Ministério Público Militar (ANMPM), a Associação dos Membros do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios (AMPDFT) e a Associação dos Magistrados do Distrito Federal e Territórios (AMAGIS-DF), ─ pronunciaram-se no sentido de que o PL n. 6.787, na versão de Rogério Marinho, representa “um ataque que passa pela supressão de direitos materiais e processuais hoje constantes de lei (CLT) e até mesmo no que deixa de ser aplicado do Código Civil na análise da responsabilidade acidentária, optando-se pela tarifação do valor da vida humana, em vários pontos passando também pela evidente agressão à jurisprudência consolidada dos Tribunais Regionais e do Tribunal Superior do Trabalho”; e, veja, não eram apenas os juízes do Trabalho a dizê-lo, mas também os juízes estaduais e federais, além de todo o Ministério Público do país, nas suas representações mais legítimas.

Da mesma maneira, a Ordem dos Advogados do Brasil, pelo seu conselho federal, publicou nota na qual ponderava que “[m]odernizar a legislação trabalhista não pode, sob hipótese alguma, ser pretexto para que se imponham prejuízos irreparáveis aos trabalhadores e trabalhadoras de nosso país. […] A OAB, que nunca deixou de se posicionar em defesa da sociedade, acompanha vigilante cada movimento do Congresso Nacional e não poupará esforços para evitar retrocessos sociais”. E, bem sabemos, a OAB tanto representa advogados de trabalhadores como também advogados de empregadores.

Mais recentemente, a própria Igreja Católica brasileira, por meio da Conferência Nacional dos Bispos do Brasil, declarou publicamente que “[o] dia do trabalhador e da trabalhadora é celebrado, neste ano de 2017, em meio a um ataque sistemático e ostensivo aos direitos conquistados, precarizando as condições de vida, enfraquecendo o Estado e absolutizando o Mercado. Diante disso, dizemos não ao ‘conceito economicista da sociedade, que procura o lucro egoísta, fora dos parâmetros da justiça social’ (Papa Francisco, Audiência Geral, 1º. de maio de 2013)“.

As igrejas evangélicas não tardaram a seguir direção semelhante, embora mais restritamente (Reforma da Previdência). E não são, convenhamos, instituições de feitio “comunista”, “petista”, “sindicalista” ou análogos, como costumam vociferar os desqualificadores.

Mas são, quase todas elas, instituições progressistas. E são, todas, instituições ciosas da preservação do Estado social (e, portanto, dos direitos sociais historicamente construídos). A História do Brasil ─ ao menos a História mais recente ─ pode bem abonar esta minha afirmação.

Se são assim, e se são todas refratárias ao teor do substitutivo do relatório Rogério Marinho (agora PLC n. 38/2017), resta a você, prezado leitor, responder a esta fatídica pergunta: quem, afinal, está voltando às cavernas? Quem refuta esta reforma? Ou quem a apoia?

Na guerra da informação, somos comumente desorientados; e, por isso mesmo, é preciso ter cuidado para não confundir a visão do parabrisa com a do retrovisor. Pense. Você é réu do seu juízo.

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O e-mail segue à sua disposição para sugestão de temas, caro leitor. Sigo alimentando a expectativa de poder tratar, na próxima quinzena, do abuso de autoridade, o que já estou a dever.

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[1] V. KAUFMANN, Arthur. Filosofia do Direito. Trad. António Ulisses Cortês. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 2004. pp.99-100 (g.n.).

Guilherme Guimarães Feliciano - juiz titular da 1ª Vara do Trabalho de Taubaté, é professor associado II do Departamento de Direito do Trabalho e da Seguridade Social da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Doutor em Direito Penal pela USP e em Direito Processual Civil pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. Livre-docente em Direito do Trabalho pela USP. E-mail: diluvius@icloud.com

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REFORMA TRABALHISTA – 10 (NOVOS) PRINCÍPIOS DO DIREITO EMPRESARIAL DO TRABALHO

Artigo de autoria do presidente da Amatra IV, juiz Rodrigo Trindade

INTRODUÇÃO

Godzila chega a Tóquio; a Estrela da Morte está pronta e operacional; o Inverno aporta definitivamente em Whesteros. Não importa sua idade ou referência apocalíptica, a Reforma Trabalhista, tal como proposta é isso: o desastre de mundo do trabalho. E fugir para as montanhas não vai ajudar muito.

Somos uma sociedade de trabalho, em que os indivíduos se identificam em relações de pertencimento a partir de seus ofícios. É difícil imaginar campo da interação humana com maior dinamicidade que o das relações laborais. A importância que possuem as estruturas produtivas em nossa ossatura institucional faz com que sigam em permanente dinamicidade, em um fluxo contínuo de complexidade.

Por isso, não é exagero afirmar que novas profissões, novos modos de trabalhar e de empreender surgem e são extintos diariamente. É não apenas natural, como esperado que a regulação também siga esse movimento.

Alterações de regulação são essenciais para acompanhar as tantas modificações do mundo do trabalho. Pelo menos nos últimos duzentos anos, a trajetória de democratização e concepção de concretude dos direitos fundamentais tem tido grande significado para o Direito do Trabalho. Ainda que com revezes pontuais, o caminho vem sendo de democratização do ambiente de trabalho e, principalmente, de soma de condições laborais dignas. Em grande resumo, as novas legislações buscam o seguinte:

a) adequar tempo de trabalho a necessidades biológicas e sociais;

b) fazer crescer a massa salarial;

c) melhorar as condições de saúde e segurança;

d) proteger e garantir trabalho a parcelas populacionais marginalizadas;

e) estimular a continuidade de vínculos de trabalho;

f) incentivar contratações que encerrem maior rol de benefícios sociais.

Por mais que insistam com pessimismos, esses aperfeiçoamentos significaram melhora geral da condição de vida dos trabalhadores, crescimento de mercado consumidor e estabilização social.

O Projeto de Lei 6.787/2016, recentemente aprovado na Câmara dos Deputados aparece como condensador de diversas outras iniciativas de alterações legislativas, consolidando uma grande reforma trabalhista que altera cerca de uma centena de artigos da CLT e também avança em outras leis.

Se há certeza na necessidade de constantes aperfeiçoamentos na legislação trabalhista, a mesma fortaleza de convicção não alcança a identificação do PL em análise como tendo essa finalidade. Essencialmente, há dificuldade de integrar a proposição reformista em quaisquer dos seis elementos acima listados.

A maior parte dos dispositivos modificados ou inseridos estabelece inovações no campo de restrição de direitos trabalhistas. Há, no entanto, artigos objeto do projeto de lei que, ou apenas legalizam entendimentos já ordinariamente aplicados pelos tribunais, ou promovem atualizações de expressões e adequações ao Código de Processo Civil. Nesse grupo estão os seguintes dispositivos, todos da CLT:

- art. 477, § 4º, II: permite pagamento de rescisão com depósito bancário;

- art. 477, § 6º: fixa prazo de 10 dias para empregador alcançar documentos ao ex-funcionário, após encerramento do contrato;

- art. 775: contagem de prazos processuais em dias úteis, seguindo-se sistema do Código de Processo Civil;

- art. 791-A: fixação de honorários de sucumbência – atende antiga e justa pretensão da advocacia.

- arts. 793-A a 793-D: utilização da sistemática do Código de Processo Civil para definição de litigância de má-fé e repressão de práticas indevidas no processo;

- art. 800: protocolos de exceção de incompetência territorial;

- art. 818: regras mais claras sobre ônus probatório, seguindo o Código de Processo Civil;

- Art. 840: redação contemporânea para a petição inicial trabalhista;

- art. 844, § 1º: regra de estabilização do processo, a partir da apresentação de defesa;

Art. 847, parágrafo único: reconhecimento do processo judicial eletrônico.

Mas os dispositivos realmente importantes são outros. Em artigo anterior, tratei sobre conveniência, legitimidade e oportunidade da proposta reformista (http://www.conjur.com.br/2017-mar-22/rodrigo-souza-conveniencia-legitimidade-reforma-trabalhista), buscando desmistificar fantasias que costumam permear os arroubos precarizantes. Em outro, busquei tratar em específico os efeitos do negociado sobre o legislado no tempo de trabalho (http://www.conjur.com.br/2017-abr-01/rodrigo-trindade-negociacao-livre-esculhambara-ambiente-trabalho). Neste, gostaria de analisar o Projeto a partir de 10 grandes princípios e suas instrumentalizações.

1. ALTERAÇÃO DA MATRIZ PRINCIPIOLÓGICA DO DIREITO MATERIAL E PROCESSUAL DO TRABALHO

a) Direito Comum como fonte absoluta subsidiária

A redação vigente do Parágrafo Único do art. 8º da CLT prevê que o direito comum é fonte subsidiária do Direito do Trabalho, naquilo que em que não for incompatível com os princípios fundantes deste.

Na proposta de redação do art. 8º, § 1º, o PL exclui a condicionante de compatibilidade ideológica. A amputação é a mais transcendente do Projeto porque tende a lançar orientações para toda matéria que não for expressa e integralmente prevista na legislação trabalhista.

Referir a “direito comum” é tratar de direito civil, especialmente o obrigacional. Desde pelo menos o início do século XX, o Direito do Trabalho é ramo autônomo dentro da Ciência Jurídica, possuidor, por conseguinte, de princípios próprios. A regra hermenêutica universal é de que, tratando-se de caso difícil a ser interpretado, sem solução evidente no regramento específico, a regra a ser construída no caso concreto deve observar a principiologia própria. Assim, a regra do “direito mãe”, o Direito Civil, deve observar condicionante de aplicação em compatibilidade com os princípios da ciência próxima.

O Direito Civil Obrigacional possui orientações principiológicas diversas, dada a evidência de – tal como o Direito do Trabalho – ser ciência jurídica autônoma. A regra proposta nega autonomia do Direito do Trabalho, exclui a força jurígena de seus princípios e tende a divorciar concepções imanentes da relação obrigacional de emprego. Orientações típicas do direito comum, como visão majoritariamente economicista, prevalência da autonomia da vontade, e ausência de transcendência social passam a ser as determinantes hermenêuticas, pois animadoras das regras.

Mas há uma seletividade no rol de regramento civilista que pode ser aplicado nas relações trabalhistas. A proposta de texto para o art. 223-A determina que para reparações de danos de natureza extrapatrimonial decorrentes de relações de trabalho, as regras aplicáveis são exclusivamente as do Título II-A da CLT. Eventuais aportes de outros diplomas normativos que promovam avanços no campo da identificação de danos e potencial de reparação não podem ser utilizados.

   b) Negociado sobre Legislado

Em uma sociedade democrática, espera-se que sindicatos tenham plena liberdade de negociar condições de trabalho com empresas. Mas há limites ao magnetismo da autocomposição.  Nossa construção histórica é de que a lei e a Constituição fixam elementos mínimos de condições de trabalho. Não há previsão de “gorduras”, mas o estabelecimento de regras de salário, jornada e condições de saúde que são apenas básicas. Sair delas é abandonar a civilização.

Por evidente, estimulam-se sindicatos a avançar, passando do mínimo de existência. Mas veda-se que ingressem no subterrâneo de dignidade e permitam condições ainda piores que o mínimo legal. Há isso dá-se o nome de “progressividade” e “vedação de retrocesso social”.

Uma das mais importantes propostas de Reforma Trabalhista do Governo Federal envolve o desamarrar do mastro, permitir que sindicatos e empresários fiquem “livres” para fixar condições de trabalho piores que as da lei. Em poucas palavras, que as relações de trabalho possam regredir, retroceder.

 O Projeto original previa que as normas coletivas poderiam estabelecer acesso ao subterrâneo em 13 itens. O substitutivo em análise colocou mais três andares no subsolo.

Além de significar subversão a regra de dignidade de trabalho, a proposta impede ambiente leal de concorrência entre as empresas. A opção brasileira de ter um Direito do Trabalho federal — aplicado de modo uniforme por todo território nacional — serve a objetivos importantes da República: garantir os primados de redução de desigualdades regionais e de condições justas de concorrência.

Permitir acordos coletivos restritivos de direitos legais tende a gerar graves comprometimentos no esperado equilíbrio de acesso ao mercado. Pela proposta, os pactos podem ser feitos por empresa e, se uma consegue precarizar o trabalho — e, por conseguinte, reduzir custos — e outra não, forma-se situação de concorrência desleal. Nesse cenário, os lucros de quem mais precariza são privativos, mas os custos ficam socializados.

c) Prevalência da Proteção ao Empregador

O Princípio da Proteção está atado ao Direito do Trabalho e reconhece o empregado como o ente da relação de emprego que demanda cuidado especial, frente à sua menor capacidade econômica. Em poucas palavras, compensa-se a desigualdade econômica com proteção jurídica.

A própria razão de ser do Direito do trabalho é reequilibrar a desigualdade, a partir da proteção estatal. Constata-se a aparente unilateralidade do Direito do Trabalho, expresso na intenção deliberada de tutelar o hipossuficiente na relação com o Capital. A idéia é de compensação: como forma de contrabalançar a desigualdade econômica existente entre as partes, a lei trata desigualmente os desiguais. Não existe, portanto, igualdade jurídica no Direito do Trabalho. Outros ramos da Ciência Jurídica vêm seguindo essa fórmula, como Direito do Consumidor e Direito Agrário.

O PL 6787 tende a remodelar o Princípio da Proteção, não apenas para estabelecer aparência de igualdade, mas por virar o fio. Há um direcionamento de uma série de regras orientadas para oferecer maiores benefícios à parte que já tem maior capacidade econômica, o empregador.

Praticamente todo o Projeto visa dilatar o rol de benefícios e facilidades ao empregador, e não foram fixadas regras de contrapartida efetivas de consagração do Princípio da Proteção ao empregado.

Um exemplo de Direito Material e outro de Direito Processual:

Há anos doutrina séria e jurisprudência trabalhista responsável esforçam-se para o reconhecimento da eficácia de direitos fundamentais nas relações de emprego, estabelecendo que o contrato não pode restringir aportes próprios da condição humana. Os pactos devem, portanto, respeitar valores como privacidade, imagem e intimidade. A pretensão de redação do art. 223-D, todavia, determina que “imagem, marca, nome, segredo e sigilo de correspondência” são bens juridicamente tutelados “inerentes à pessoa jurídica”. Ou seja, fixa que direitos fundamentais próprios da pessoa natural (o empregado) são exigíveis unicamente para a pessoa jurídica (o empregador). Abre-se odioso campo interpretativo de retrocesso de décadas na concepção de limitações de interferências do empregador no campo de direitos fundamentais do funcionário.

No campo do direito processual, o 844, § 4º estabelece diversas situações em que réu revel não recebe a pena de confissão sobre matéria de fato. O mesmo não ocorre com o empregado que não vai à audiência.

Se Direito do Trabalho tem como característica fundamental a proteção ao empregado, o novo regramento das relações trabalhistas que pode se inaugurar com o PL 6787 estabelece nascimento no Brasil de um substituto Direito Empresarial das Relações de Trabalho.

d) Fim da Execução de Ofício

A regra do art. 878 da CLT é de execução de ofício, exatamente em promoção do compromisso do Direito Processual do Trabalho com Celeridade. Essa concepção foi reforçada com a Emenda Constitucional n. 45/2004, a qual elevou razoável duração do processo à condição de direito fundamental (art. 5º, LXXVIII). A partir disso, estabelece-se dever funcional do magistrado de impulsionar a efetividade do processo de conhecimento e garantia última de utilidade da demanda judicial e respeito ao monopólio estatal de jurisdição.

A proposta de redação do art. 878, com revogação de seu Parágrafo Único, acaba com o instituto da execução de ofício, nega efetividade ao Princípio da Celeridade e restringe tremendamente um expresso direito fundamental.

2. CONTRATOS DE TRABALHO PRECARIZADOS

O PL 6787 promove notável ampliação em diversas modalidades de contratos de emprego precarizados.

O padrão da relação de emprego no Brasil – como em grande parte do mundo ocidental – segue algumas características: a) a relação econômica corresponde à de emprego, de modo que o recebedor do serviço do empregado é seu empregador, com quem firma contrato de emprego; b) os pactos são firmados por prazo indeterminado; c) as contratações ocorrem com previsão de tempo integral, seguindo os módulos de 8 horas diárias e 44 horas semanais.

Relações de emprego que não seguem esses elementos tendem a produzir desemprego, achatamento salarial e danos à economia nacional. O Projeto de Reforma Trabalhista cria ou amplia pelo menos quatro desses contratos.

a) Trabalho intermitente

Não há obrigação na lei brasileira que empregados recebam salário a partir da contagem de horas de serviço. A maioria é mensalista, mas nada impede remuneração contada por quinzena, semana ou dia de trabalho. A limitação está no tempo contratado: para que haja expectativa mínima de salário com que se pode contar para viver, deve-se saber o número de horas que se trabalhará.

As propostas de redação dos art. 443, caput e § 3º e art. 452-A criam modalidade de contrato que permite a convocação do funcionário para trabalho, em jornada a ser determinada em momento próximo. Chamado, receberá apenas o salário das horas efetivamente trabalhadas e nada ganha pelo período em que aguarda. O texto pretendido para o inciso VIII do art. 611-A permite que a regulação venha apenas da negociação coletiva.

O que se pretende é criar o “salário-surpresinha”. O empregador poderá ter o poder de acionar o funcionário a qualquer momento da semana. Se for convocado, ganha; se o telefone não tocar, fica sem nada. Nos meses bons, o salário será suficiente para comer nos 30 dias; nos demais, vive-se de luz.

A ideia não é nova e já estava no Projeto de Lei n º 218/2016, do senador Ricardo Ferraço.

Empregado não é motorista de Uber, que pode ter vários clientes, escolher horário que está a fim de trabalhar e quem deseja atender. Estar no tempo de espera não é ter efetiva liberdade, não dá para manter outro emprego decente, matricular-se em qualquer curso ou ficar cuidando do filho pequeno.

Coloquemo-nos, com sinceridade, na posição do empresário: surgiu a demanda urgente, preciso do empregado agora, ligo para o “jornada-flexível” e ele responde que não pode vir. Fico pendurado no pincel e penso “esse é o cara que não dá para contar, não ligo mais, tá na rua, vou procurar um mais comprometido com a firma”.

Ninguém sério pode acreditar que haja benefício ao funcionário e que o contrato não será utilizado em larguíssima escala, em substituição ao que já existe.

b)Trabalho a tempo parcial

Hoje, apenas pode haver contratação por tempo parcial em relações com jornada não excedente a 25 horas semanais. Trata-se do chamado trabalho de meio expediente. Com modificação de texto do art. 58-A da CLT, busca-se ampliar esse tipo de contrato, com pagamento de salários menores em jornadas de até 30 horas por semana ou 26 horas semanais, com possibilidade de mais 6 horas extras.

Há diversos estudos internacionais que mostram a inadequação dos contratos a tempo parcial para criação de novos postos de trabalho. Ao contrário, estudos da Organização Internacional do Trabalho (OIT) e Organização de Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE) demonstram que as experiências na Europa e EUA com esse tipo de contratação significou aumento de desemprego e redução geral de salários.

c) Terceirização

A Terceirização já foi objeto de lei recente, a de n. 13.429/2017, publicada no último dia 31 de março. O projeto de lei aprofunda ainda mais as possibilidades de repasse de parte das atividades produtivas, permitindo transferências para “quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal” (proposta de redação para o art. 4º-A da Lei n. 6.019/1974). 

No Brasil, terceirização, tal como está hoje, mata oito em cada 10 trabalhadores acidentados, é campeã absoluta de inadimplemento de verbas rescisórias, paga salário achatados (quando paga) e tem amizade íntima com trabalho análogo ao escravo. Ampliar hipóteses de terceirização é o que pior se pode pensar para o mercado de trabalho nacional.

Para uma análise mais apurada da Lei n. 13.429/2017, recomendamos a leitura de nosso artigo específico: http://www.amatra4.org.br/publicacoes/artigos/1235-lei-13-429-de-2017-e-a-intermediacao-de-trabalho-no-brasil-perspectivas-politicas-e-hermeneuticas

   d) Teletrabalho

 A pretensão do projeto é regulamentar o chamado trabalho a distância, realizado por meios tecnológicos, estabelecendo que não gera horas extras. Entre os arts. 75-A e 75-E cria-se novo Título da CLT apenas para essa modalidade de contratação. Soma-se novo inciso ao art. 62, também da Consolidação, para excluir os empregados em regime de teletrabalho de controle de jornada e, por conseguinte, de pagamento de horas extras.

O trabalho remoto já é previsto na CLT (art. 6º), permitindo-se ao juiz reconhecer vínculo de emprego e condenar ao pagamento de horas extras, sempre que for exigido serviço em excesso ou houver efetivo controle de horário, ainda que a distância.

Não há dúvidas que o avanço das tecnologias de comunicação tendem a dilatar consideravelmente o número de trabalhadores em domicílio. Não significa, todavia, que circunstâncias geográficas devam levar ao simples abandono de regras tutelares elementares. Se aprovado, o PL significará tendência de aumento das fraudes e notável ampliação de condições precárias e abusivas.

3. RESTRIÇÃO AO VÍNCULO DE EMPREGO

Desde pelo menos a segunda metade do século XIX, o modelo organizacional do mundo do trabalho é baseado na relação de emprego. Trata-se de relação jurídica instrumentalizada em contrato animado por amplo rol de benefícios garantidores de cidadania, especialmente a partir da condição salarial. Outras formas de relações de trabalho sempre estiveram presentes nos processos produtivos, mas tratadas como exceção.

Ao sabotar a relação de emprego, o PL 6787 aprofunda a desmontagem do sistema regulatório e estimula a precarização das relações entre capital e trabalho.

 a) Trabalhador autônomo exclusivo

Por definição, trabalhador autônomo é o que conduz sua atividade em conta própria, de forma independente e sem subordinação. É natural, portanto, que atue de forma ocasional, fortuita, esporádica e para diversos tomadores.

A Reforma Trabalhista cria o art. 442-B da CLT, definindo sem maiores critérios a figura do trabalhador autônomo exclusivo e contínuo – e que não pode ser considerado empregado. Parece evidente o convite à fraude ao vínculo de emprego.

 b) Preposto não empregado

Pela proposta, o art. 843, § 3º da CLT permitirá que qualquer empresa seja representada em juízo por preposto não empregado. Instrumentaliza a compreensão de descomprometimento com a relação de emprego e com a integração pessoalizada de pessoas no empreendimento.

c) Desvinculação de cadeia produtiva

O vínculo de emprego é elemento fático, que independe de formalidades de constituição do tomador do serviço. Reconhecida a correspondência do trabalho com os elementos da relação de emprego (conforme artigos 2º e 3º da CLT), empregador é aquele que se beneficia do trabalho.

A pretensão de redação do art. 3º, § 2º, da CLT busca excluir a possibilidade reconhecimento de vínculo de emprego a partir de negócio jurídico entre empregadores da mesma cadeia produtiva, ainda que em regime de exclusividade. Há um rompimento com uma das mais importantes características do Direito do Trabalho: a força jurígena dos fatos, com o contrato formado a partir da realização de atos próprios do tipo.

4. ACHATAMENTO SALARIAL

Desde 2003, há forte tendência de crescimento da participação do salário na formação do PIB nacional. Hoje, passa de 50% e a tendência é de seguir ganhando força. Ou seja, cada vez mais o salário recebido pelos trabalhadores tem um peso maior na produção de riquezas do país. Qualquer política pública séria deveria buscar o fortalecimento do salário, mas o PL 6787 segue em direção oposta e tende a produzir redução geral dos rendimentos assalariados e aprofundar a crise econômica.

Em artigo recente, o juiz Guilherme Zambrano alerta que o Projeto busca confundir reajustes salariais com ganhos reais (http://www.conjur.com.br/2017-abr-23/guilherme-zambrano-reforma-desequilibra-negociacao-coletiva). A partir disso, irá empurrar os trabalhadores para uma negociação coletiva absolutamente desequilibrada, em que se verão obrigados a fazer grandes concessões, unicamente em troca da preservação do valor real dos seus salários – ou nem mesmo isso, pois em alguns casos os reajustes salariais já são negociados abaixo da inflação do período.

A negociação coletiva sobreposta à lei somente servirá para a diminuição de benefícios e, apenas isso, já seria bastante catastrófico. Mas o PL indica ainda diversas outras modalidades de restrição de salários.

 a) Fim da estabilidade econômica decenal

Desde 2005, o entendimento consolidado do TST é de que, após 10 anos de exercício de cargo em comissão, o empregador pode reverter o funcionário do cargo. O que não pode é suprimir o valor da respectiva gratificação. Prestigia-se, assim, a estabilidade financeira e impedem-se rupturas de expectativa remuneratória há muito tempo integradas na vida das famílias.

A proposta de redação do art. 468, § 2º é de livremente permitir a perda da gratificação, como resultado da reversão ao cargo efetivo, anteriormente ocupado.

b) Perda do caráter salarial de importâncias pagas pelo empregador

Há muito tempo, salário deixou de ser uma única rubrica remuneratória alcançada por empregador a empregado, em função do contrato de emprego. Quanto maior a complexidade do trabalho, somam-se diversas parcelas de natureza salarial, como comissões, adicionais e gratificações. Em razão de todas comporem o salário em sentido amplo, servem para formar base de cálculo de outras parcelas trabalhistas e previdenciárias, tais como férias, 13º, FGTS e contribuições previdenciárias.

Para restringir o valor desses reflexos, é bastante comum empregadores buscarem mascaramentos das parcelas, abusando da criatividade semântica. É por isso que, em grande parte, vida de juiz do trabalho é parecida com fiscalização de doping, identificando tentativas de fraude para obtenção de pequenas vantagens. Cumpre, portanto, rejeitar a simplicidade da escolha do nome e reconhecer a natureza da parcela a partir de critérios de cientificidade um pouco mais complexa.

Os pretendidos parágrafos 2º e 4º do art. 457 da CLT intentam estabelecer valor absoluto para a semântica. A escolha das palavras “prêmio”, “ajuda de custo”, “vale refeição”, “diária” e “abono”, faz suficiente para excluir o caráter de salário e consequente integração no complexo salarial para base de cálculo própria e reflexos consequentes. Os prejuízos previdenciários são igualmente catastróficos.

 c) Prevalência do Acordo Coletivo sobre Convenção Coletiva

Todo estudante de Direito conhece a regra da pirâmide normativa trabalhista: há uma axiologia móvel, identificada no caso concreto, de modo a aplicar a disposição que encerrar maiores benefícios ao empregado.

A pretensão de texto para o art. 620 da CLT aleija o Princípio da Norma mais Favorável, dispondo que as condições fixadas em acordo coletivo prevalecerão sobre as estipuladas em convenção coletiva.

Além de abrir as comportas para ampla diminuição de benefícios e piora de vida de trabalhadores, amplia-se o problema da concorrência desleal. Pactos por empresa, que aumentam lucratividade a partir da precarização de direitos, produz acesso desequilibrado ao mercado. Também aqui, os lucros de quem mais precariza são privativos, mas os custos ficam socializados.

d) Fim da ultratividade

Formalmente, o Tribunal Superior do Trabalho possui uma Súmula, de número 277, que consagra a concepção da ultratividade das normas coletivas: esgotada a vigência, mantêm as condições, até que novo instrumento apareça.

O Ministro Gilmar Mendes deferiu liminar na ADPF 323 para suspender a súmula. A reforma trabalhista proposta expressamente veda a ultratividade no art. 614, § 3º, da CLT.

O resultado óbvio é que as conquistas remuneratórias conquistadas antes da Reforma tendem a virar pó, apenas pelo decurso do prazo. Esgotada a vigência, o empregador apenas precisa negar-se a negociar para que os benefícios caiam.

e) Restrição à equiparação salarial

Equiparação salarial é instituto de Direito do Trabalho para impedir discriminações dentro de uma empresa. Havendo igualdade de trabalho o salário entre os trabalhadores deve ser igual. O difícil é definir quando o trabalho é igual e, por isso, a jurisprudência definiu diversos critérios restritivos: há um longo check list a ser analisado pelo intérprete para verificar se é possível equiparar salário.

A redação pretendida no caput e parágrafos do art. 461 atravanca ainda mais a equiparação, estabelecendo diferença de tempo de serviço entre os funcionários na empresa para quatro anos. O avanço de dificuldade segue com critérios prejudiciais no plano de carreira, permitindo que o empregador o maneje como quiser, sem permitir progressões funcionais. Por fim, acaba com a chamada equiparação em cadeia.

5. AUMENTO DE JORNADA E DE TEMPO À DISPOSIÇÃO

Muito se fala das causas dos excessos de acidentes do trabalho em nosso país, mas uma coisa é certa: não há fator mais determinante que os exageros de jornada, sejam diários ou de acúmulos durante o ano. Não é à toa que a maior parte dos infortúnios ocorre durante as horas extras.

Os históricos (antigos e recentes) de normatividade privada para temas trabalhistas com patamares previstos em lei mostram uma constante de resultados com graves prejuízos no mundo do trabalho. Estudo recente revela que nosso país é o que tem maior acúmulo de horas extras no mundo: 76% dos brasileiros trabalham nove horas ou mais, entre uma vez por semana e todos os dias. A mesma pesquisa mostra que apenas US$ 294 bilhões são gerados por horas extras no Brasil, em comparação com US$ 1,9 trilhão nos EUA, US$ 679 bilhões na Alemanha e US$ 398 bilhões na França. Nesses países, as percentagens de trabalhadores que fazem horas extras estão, respectivamente, em 44%, 69% e 68%.

Os números esclarecem que no Brasil se trabalha muito e se ganha pouco com horas extras. Há dois motivos: valor baixo atribuído ao excesso de serviço e a prática de burla em registro e pagamento. Tudo leva a crer que a institucionalização de ampla abertura regulatória em acordos coletivos seguirá o caminho de aprofundamento de precarizações e fraudes.

Deveríamos esperar políticas públicas sérias para restrição de horas de trabalho, garantia de intervalos e preservação de férias. Mas o Projeto de Reforma Trabalhista vai exatamente na contramão.

 a) Intervalos inferiores a uma hora

Atualmente, quem trabalha mais de 6 horas, precisa ter intervalo mínimo de uma hora no meio na jornada. A regra não vem da kabala, numerologia ou sonhos premonitórios com dígitos, mas resultado de décadas de observação e estudo sobre trabalho humano, produtividade e necessidade biológica de descanso. 

O que se pretende com a concepção reformista é jogar pá de cal e amputar pela metade. 

Para quem tem dia de serviço sem grandes rigores físicos – como é meu caso, em cadeira estofada e ambiente climatizado –, parece razoável. Mas, sem qualquer critério, definição de abrangência profissional ou benefício de contrapartida, pretende-se com o art. 611-A, III, permitir intervalo de 30 minutos para qualquer trabalhador. Não há previsão de qualquer condicionante de contrapartida adequada, como refeitórios ou delimitação de atividades permitidas.

Com o art. 71, § 4º da CLT busca-se que a não concessão do intervalo gere apenas repercussões de “natureza indenizatória” e somente com pagamento do período suprimido.

Achar que meia hora é suficiente para se alimentar, descansar e recompor energias é concepção de quem jamais teve ideia do que é passar o dia virando massa de cimento na enxada. Além de evidente submissão à exaustão física em muitas atividades, a medida eleva consideravelmente os riscos de acidentes graves. 

  b) Fim da jornada in itinere

O entendimento atual é que, se tratando de trabalho em local de difícil acesso ou sem transporte público, o tempo de deslocamento deve entrar na jornada de trabalho. Os maiores beneficiados costumam ser trabalhadores rurais e em agroindústrias.

A proposta de novo regramento é direcionada aos arts. 4º, § 2º e 58, § 2º, da CLT.

A ideia da reforma é excluir essa contagem, passando o funcionário a suportar o ônus de seu empregador direcionar o trabalho em local distante e não servido por transporte público. Abre-se a possibilidade de abolição, pura e simples, de construção histórica e ponderada do Direito do Trabalho de horas in itinere.

c) Jornada 12 x 36

Nossa Constituição é modelo mundial de segurança em direitos sociais e assegura jornada máxima de oito horas diárias. Para jornadas superiores – e apenas em duas horas – obriga-se que haja acordo de compensação ou pagamento de horas extras. A Exceção, com fixação de 12 horas de trabalho, seguidas de 36 de descanso, depende de previsão em negociação coletiva. Assim ocorre porque qualquer jornada superior a oito horas é potencialmente mais lesiva, aumenta riscos de acidentes e adoecimentos, além de limitar outras atividades e necessidades dos empregados. 

Com as propostas de redação dos arts. 59-A (antigo 59-B, renumerado a partir de emenda acolhida pelo relator) 60 e 61, exclue-se requisito de forma e permite-se estabelecimento ordinário da jornada 12x36 por simples acordo individual.

Não há dúvidas que essa modalidade de tempo de trabalho é preferida de muitos trabalhadores. O problema é o escancaramento, sem qualquer critério ou análise de conveniência por autoridades públicas ou sindicais. Especialmente causa preocupação que nada impedirá profissionais de saúde acumularem diferentes contratações com esse tipo de jornada, gerando restrição de descanso e fortes potencialidades de falhas em seus serviços.

d) Banco de horas por acordo individual

Busca-se com o art. 59 possibilitar estabelecimento de banco de horas por simples acordo individual. Define-se no art. 59-B, que o não atendimento das exigências legais de compensação de jornada, inclusive quando estabelecida mediante acordo tácito, não implica repetição do pagamento, se não ultrapassada a duração máxima semanal, sendo devido apenas o adicional. O parágrafo único traz a regra de que as horas extras habituais não descaracterizam o acordo de compensação e o banco de horas.

Causa dúvidas o que se pretende conceber por “acordo tácito descumprido”. Algo mais evidente é a possibilidade legal de trabalho em descumprimento a regras privadas disciplinadoras serem desacompanhadas de repressão.

6. PREJUÍZOS AO MEIO AMBIENTE DE TRABALHO

Todos os parâmetros salariais mínimos partem da suposição de condições de trabalho ordinariamente saudáveis. A Constituição Federal, em diversos dispositivos (arts. 7º, XXII, 198, II e 225) reconhece ampla responsabilidade pelo implemento de condições de trabalho progressivamente mais saudáveis e seguras. Isso porque o controle dos agentes prejudiciais à saúde serve tanto para evitar a produção de acidentes, como de doenças relacionadas ao trabalho.

O Projeto de Reforma Trabalhista retrocede na orientação constitucional e tende a piorar o meio ambiente de trabalho, favorecendo adoecimentos, aposentadorias precoces e mortes.

a) Acordos sobre insalubridade

Saúde humana é questão de ordem pública. Nada mais óbvio, portanto, que a definição de insalubridade no meio ambiente de trabalho demande atuação de profissionais especializados e que se permita conserto necessário a partir de atuação judicial.

Com os arts. 611-A, XIII e XIV busca-se permitir que simples acordo individual defina o grau de insalubridade. Condições de serviço evidentemente insalubres em grau máximo poderão ser consideradas mínimas ou até mesmo exemplarmente salubres. Também se facilita a prorrogação de jornada nesses ambientes, não mais necessitando de análise e anuência por autoridade competente.

b) Lactantes e gestantes

Em maio de 2016 houve modificação da CLT para determinar que, enquanto durar lactação ou gestação, a empregada fica afastada de atividades ou locais insalubres. Em exemplos, a lei diz o seguinte:

- lactantes não devem aspirar poeira e solventes em rotinas de trabalho, porque o alimento básico dos bebês não precisa conter esses temperos;

- não deve a jovem mãe seguir em serviços contaminantes, como câmaras frias, áreas hospitalares e degolas de aves;

- o legal é ela voltar pra casa saudável e evitar adoecer aquele que ainda tem tão poucos anticorpos;

- grávidas que labutam em ambientes mal ventilados, com calor e ruído excessivos, costumam geram bebês doentes; e podemos evitar sem muito esforço, porque bebê doente não é legal.

A lei recorda que submissão da grávida e seu feto a radiações não ionizantes pode promover diversas complicações na gestação, sem falar em más formações fetais. Bebê deformado é bem menos legal.

A reação a bebês saudáveis vem da proposta de nova redação ao art. 394-A da CLT: qualquer atestado médico (sabe-se lá como obtido) poderá permitir a permanência do trabalho da gestante ou lactante.

As justificativas parte de concepções de ônus empresarial excessivo e dificuldade de acesso ao mercado de trabalho para mulheres em idade reprodutiva.

Equivoca-se quem pensa que medidas protetivas desestimulem a contratação, ou promovam desemprego estrutural. Simplesmente não há qualquer levantamento científico comprobatório dessa afirmação e devemos perquirir por que repetir tamanha bobagem.

É muito grave a pretensão do projeto de permitir trabalho de grávidas e lactantes em ambiente insalubre. Em uma sociedade civilizada, e que se importa com suas crianças, as conveniências de empresariais não podem se sobrepor a valores sociais muito mais importantes. Apenas genocidas e suicidas coletivos não se importam com a perpetuação da espécie e não sei se é possível pensar em medidas mais importantes na vida de um país que proteger a saúde de bebês.

c) Férias tripartidas

Atualmente, a lei determina que o parcelamento de férias só ocorre em casos excepcionais, máximo de dois períodos e um dos quais não inferior a dez dias corridos. O projeto prevê que a negociação individual permita até três períodos, desde que uma das frações não seja inferior a duas semanas ininterruptas (art. 134, § 1º, da CLT). 

Falar em “acordo individual” em relações de emprego é saber que em quase todos os casos tratamos de definição unilateral do empregador.

Férias não são luxo, mas necessidade biológica de descanso e afastamento do cansativo mundo do trabalho. Para muitos profissionais envolvidos em rotinas estressantes (e hoje em dia quem não está?), a mente só sai mesmo do ambiente da empresa após uma semana de desligamento físico. Sem falar que períodos pequenos dificultam viagens e convivência familiar continuada. Por tudo isso, o fracionamento é tratado como excepcionalidade.

O projeto quebra o conceito de férias como período longo e ininterrupto de afastamento, direcionado a garantir saúde, bem-estar e tempo com a família. Seguindo uma lógica meramente economicista, férias passam a ser qualquer período em que a empresa se descobre com menor demanda produtiva.

d) Padrões impositivos de vestimenta e logomarcas

Respeito à direitos fundamentais e dignidade, imagem e honra do trabalhador são elementos essenciais para que o ambiente de trabalho seja tranquilo e saudável.

Com o art. 456-A, o empregador poderá definir o padrão de vestimenta na empresa, considerando lícita a inclusão no uniforme de logomarcas da própria empresa ou de empresas parceiras, bem como outros itens relacionados à atividade.

Padrão de vestimenta e uso de uniforme são elementos aceitáveis, e mesmo esperados em diversas atividades profissionais. O que preocupa no projeto é a completa falta de critérios e preocupação com excessos que já ocorrem em casos analisados pela Justiça. Reconhece-se como normal que qualquer profissional se transforme em veículo de propaganda passiva, carregando todo tipo mensagem publicitária.

Pior ainda é a ausência de qualquer ressalva ao uso de vestimentas vexatórias ou que atentem ao pudor individual. Há clara diminuição de direitos fundamentais relacionados à imagem e dignidade, sem qualquer tipo de compensação ou critério. 

7. DIMINUIÇÃO DAS ESTRUTURAS SINDICAIS E FACILITAÇÃO DE DISPENSAS

a) Imposto sindical

Com os artigos 578, 579, 582 e 583 da CLT acaba-se com a compulsoriedade da contribuição sindical.

O assunto é polêmico, inclusive dentro do movimento sindical. Seguindo-se a coerência sistemática, o objetivo é de diminuição das condições de atuação dos sindicatos. A eliminação do imposto sindical precisa ser tratada com sindicatos e pensada a partir de uma progressividade. Sempre de modo a impedir a inviabilização da atividade representativa.

O PL da Reforma Trabalhista busca acabar com unicidade e imposto, mas não é nem um pouco bonzinho. A proposta é irresponsável e demolidora, pois não prevê que isso seja feito de forma escalonada. A reversão de um dia para o outro tende a ser muito pior para a representação de trabalhadores que a permanência como está. 

b) Representação de fábrica

O art. 11 da Constituição traz previsão de que nas empresas com mais de duzentos empregados, fica assegurada eleição de representante, com finalidade promoção do entendimento dos empregados com os empregadores.

O dispositivo finalmente ganha regulamentação, mas não na forma pretendida para fazer valer a disposição constitucional. Entre os arts. 510-A e 510-C estabelecem-se atribuições, meios de eleição e garantia de emprego aos representantes de empregados nas comissões de empresas.

A democratização das administrações empresariais é medida importante, mas deve ser integrada à instância de excelência, o sindicato. Também precisa haver o cuidado de impedir que haja utilização da comissão para outorgar aparência de legitimidade em medidas precarizantes e de efetivação de quitações contratuais fraudulentas.

c) Fim da assistência sindical na extinção contratual

O PL prevê completa modificação de texto do art. 477 da CLT. No caput, a redação original é para assegurar ao empregado recebimento de indenização por dispensa. Pelo projeto passa a servir para determinar que o empregador registre baixa do contrato na CTPS quando houver extinção contratual, bem como pagar verbas rescisórias.

Seguindo-se a lógica de facilitação de rescisão, os parágrafos 1º e 3º são extintos, de modo a permitir a rescisão sem assistência de sindicato ou qualquer outra autoridade.

Hoje, mesmo com assistência de sindicato, são muito comuns rescisões fraudulentas, parciais ou mesmo sem pagamento de qualquer valor. A não participação de autoridades habilitadas a orientar empregados fraudados serve apenas para perpetuação de injustiças.

d) Liberação das despedidas coletivas

A exigência de prévia negociação coletiva com sindicatos dos empregados em despedidas massivas está alicerçada em precedentes do Tribunal Superior do Trabalho e também de diversos Tribunais Regionais.

O próprio TST tem pontuado que a exigência de negociação coletiva prévia pretende tolher a livre iniciativa do empregador; ao contrário, objetiva que o empregador atue no mercado econômico pautado na responsabilidade social e com atendimento da função social da propriedade, tudo em defesa da dignidade da pessoa humana.

Propõe-se no PL da Reforma Trabalhista a criação do art. 477-A da CLT, apenas para determinar que as dispensas coletivas equiparam-se às individuais “para todos os fins”. Explicitamente para barrar os avanços jurisprudenciais, refere que não há “necessidade de autorização prévia de entidade sindical ou de celebração de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho para sua efetivação”.

8. IRRESPONSABILIDADE DO EMPREGADOR POR DÍVIDAS

O processo judicial trabalhista é o mais rápido do país e, em média, sentenças são produzidas com muito maior celeridade que nos demais ramos do Judiciário. Jamais diria que se trata de processo efetivamente veloz, mas que ainda anda mais rápido que o os demais. O grande gargalo está na fase de execução. Simplesmente porque há lamentável cultura nacional que reconhece inadimplemento de dívidas certas como circunstância empresarial natural, manobras para esconder patrimônio são instrumentos corriqueiros e recorrer ao infinito e de forma irresponsável é habilidade de bons profissionais.

Há décadas, diversas iniciativas jurisprudenciais, doutrinárias e de alterações legislativas são pensadas para fazer valer as decisões jurisprudenciais. Nenhuma delas foi incorporada ao texto da Reforma Trabalhista. Ao contrário, o PL agregou diversos instrumentos consagradores de institucionalização do calote e inefetividade da execução trabalhista.

a) Limitação do conceito de grupo econômico

Nas redações propostas para os parágrafos 2º e 3º do art. 2º da CLT expressamente se impedia a consideração de grupo econômico horizontal (sem direção hierarquizada, mas formada a partir da comunhão sistematizada de interesses empresariais), bem como os montados a partir de mera identidade de sócios. Tratam-se de disposições permissivas de diminuição de garantias patrimoniais por inadimplementos trabalhistas. As disposições foram excluídas no último substitutivo.

b) Limitação de responsabilidade de sócio retirante e de empresa sucedida

É controvertida na jurisprudência a questão da responsabilidade de sócio retirante por dívidas trabalhistas da pessoa jurídica. Ordinariamente se reconhece que a personalidade jurídica não deve servir para instrumentalizar calotes e que os sócios que se beneficiaram com o trabalho do empregado também podem ser chamados a honrarem as dívidas de suas empresas.

Pretende-se com a criação do art. 10-A da CLT limitar a responsabilidade do sócio retirante, fixando apenas no período em que atuou como sócio e somente em ações ajuizadas até dois anos depois de averbada a modificação do contrato.

Pelo art. 448-A, estabelece-se responsabilidade única do sucessor, com exceção de demonstração de fraude na transferência.

Seguindo-se a lógica de esforço pelo não pagamento de dívidas, a perspectiva aberta é de saída fraudulenta de sócios, substituição por laranjas, e utilização do prazo prescricional.

c) Prescrição intercorrente

Prescrição é a perda do direito de ação ocasionada pelo transcurso do tempo, em razão de seu titular não o ter exercido. Trata-se de instituto importante em toda Ciência Jurídica e no Direito Privado. Oferece certa legalidade aos cambalachos, mas atua na necessária pacificação das relações.

Intercorrente é a prescrição que flui durante o curso do processo. Proposta a ação, interrompe-se o prazo prescritivo; logo a seguir, ele volta a correr, de seu início, podendo consumar-se até mesmo antes que o processo termine. O critério intercorrente tem sido muito importante no cotidiano do Direito Penal, por exemplo; mas vem sendo sistematicamente rejeitado no Direito do Trabalho, inclusive com súmula própria.

O PL em análise cria o art. 11-A da CLT, com a singela redação “Ocorre a prescrição intercorrente no processo do trabalho no prazo de dois anos”. No § 1º estabelece que o prazo prescricional intercorrente se inicia quando o exequente deixa de cumprir determinação judicial. O § 2º facilita ainda mais ao permitir que o juiz possa, em benefício do devedor, declarar a prescrição intercorrente.

d) Pequenas multas administrativas

Se a concepção moral de necessidade de cumprimento espontâneo da lei trabalhista é pouco funcional, o estímulo de multas pesadas costuma ter melhor efeito.

A proposta de redação para o art. 47 e seus parágrafos, todavia, prevê valor baixo de multa para empregado flagrado fraudando o vínculo de emprego. São R$ 3.000,00 por empregado não registrado. Tratando-se de microempresa ou empresa de pequeno porte o estímulo à fraude é maior, pois o valor da multa não passa de R$ 800,00.

e) Incidente de desconsideração de personalidade jurídica

No Direito Processual do Trabalho, há procedimento simplificado para o chamamento dos sócios por inadimplências a partir de dívidas de suas empresas. Com seus arts. 133 a 137 o Código de Processo Civil inaugurou sistemática mais complicada e é por esse caminho que vai a Reforma Trabalhista.

Pelo art. 855-A pretende-se atravancar ainda mais a desconsideração da personalidade jurídica, trazendo o Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica para o Processo do Trabalho. Há suspensão do processo, atrasando ainda mais a satisfação de créditos alimentares. Em suma, abandonam-se concepções de autonomia científica, simplificação e celeridade. Tudo em nome da preservação de patrimônio de inadimplentes.

f) Fim da execução previdenciária sobre parcelas já pagas

Atualmente, o parágrafo único do art. 876 da CLT determina que o juiz, de ofício, deve promover execução não apenas das contribuições sociais devidas em decorrência de decisão que proferir, como também incidente sobre os salários pagos durante o período contratual reconhecido. 

A alteração pretendida exclui não apenas a execução de ofício, como amputa a busca de satisfação de inadimplementos previdenciários sobre salários já pagos.

Com a revogação do parágrafo único do art. 878, também o Ministério Público fica proibido de promover a execução.

g) Restrição de protesto de devedor e aceitação de seguro garantia judicial

Com o art. 883-A, dificulta outra atuação do juiz para forçar o adimplemento de dívida trabalhista. O dispositivo atravanca inscrição do nome do executado em órgãos de proteção ao crédito ou Banco Nacional de Devedores Trabalhistas.

A partir do art. 882, facilita-se a garantia de execução – e esticamento do processo – com a possibilidade de apresentação de seguro garantia judicial.

h) Facilitação de recursos para o réu

Para empresas recorrem de decisões de primeiro grau, devem recolher aos cofres públicos valor fixado nacionalmente. Além de servir para desestimular a recorribilidade tão alta que já tempo, o valor é utilizado na fase de execução para satisfação de parte do crédito.

Introduz-se favor especial a entidades sem fins lucrativos, entidades filantrópicas, empregadores domésticos, microempreendedores individuais, microempresas e empresas de pequeno porte. Pela pretensão do art. 899, § 4º, todas essas entidades poderão recorrer recolhendo apenas metade do depósito recursal. Beneficiários da Justiça Gratuita e empresas em recuperação judicial são isentas do recolhimento (§ 9º).

O estimulo aos recursos também está no § 11. Nem mesmo é preciso haver descapitalização da empresa, pois o depósito recursal pode ser substituído por fiança bancária ou seguro garantia judicial.

9. DIMINUIÇÃO DA JUSTIÇA DO TRABALHO

O monopólio da jurisdição é uma das maiores conquistas da humanidade, responsável pelo afastamento das ordens decisórias privadas e semi-estatais (senhor feudal, Igreja, Corporações de Ofício). Hoje, O Poder Judiciário é a maior, senão o único, abrigo que se interpõe entre o poder do capital ou do Estado e o cidadão, esteja este no papel de trabalhador, de consumidor, de alguém que necessita o acesso a um tratamento médico, entre outras muitas hipóteses.

Como lembra o juiz Jorge Araújo, quem afirma que extinguir a JT vai acabar com os conflitos trabalhistas, está raciocinando como o marido traído que resolveu vender o sofá no qual ocorreu a traição. O mesmo magistrado pergunta-se se, antes de embarcar em uma cruzada contra uma Justiça que aplica a ideia de desigualdade econômica das partes, não seria melhor refletir sobre práticas empresariais que corroboram estado de coisas que produz tantas demandas judiciais (http://direitoetrabalho.com/2016/08/e-se-justica-do-trabalho-acabar-2/).

a) Restrições para criação e alteração de súmulas

Súmulas são resumos de entendimentos jurisprudenciais consolidados.

Atualmente há centenas de súmulas do Tribunal Superior do Trabalho a respeito de temas de Direito Material e Processual do Trabalho.

É difícil imaginar campo da Ciência Jurídica com maior dinamicidade que o Direito do Trabalho. Há impossibilidade das tantas modificações no mundo do trabalho serem imediatamente acompanhadas nas instâncias formadoras de legislação própria. As súmulas possuem o objetivo de esclarecer a aplicabilidade das leis, suprir omissões e dotar situações de fato consolidadas de minha expectativa de condições de regularidade. Em resumo, pretendem propiciar aos próprios julgadores decisões mais uniformes a casos análogos e garantir credibilidade ao próprio Poder Judiciário.

Nesse cenário, a tentativa de imprimir mínima segurança jurídica é naturalmente suprida pelos Tribunais. As súmulas são instrumentos próprios da celeridade de nosso tempo e, há alguns anos, vem atuando em orientações gerais para todo o campo das relações de trabalho.

O projeto pretende criar mecanismos para frear essa atividade, estabelecendo diversas barreiras. O plano do texto do art. 702 da CLT é de criação de três estágios de atravancamento para produção de súmulas: a) quórum de pelo menos 2/3 dos membros do tribunal; b) matéria já deve ter sido decidida de forma idêntica por unanimidade em pelo menos 2/3 das turmas; c) as decisões orientadoras da súmula devem ter ocorrido em pelo menos dez sessões diferentes em cada uma delas.

A medida é certificação de desconfiança do Poder Judiciário e estabelecimento de trava para a regulação contemporânea de situações conflituosas. A ausência de súmula sobre determinada matéria não será suprida por lei, pelo menos não na velocidade necessária a dotar as situações postas de segurança nas relações.

Mas há um problema mais geral e que causa maiores temores. Freios à interpretação jurisdicional são típicos de regimes ditatoriais e não deveriam combinar com o ambiente democrático que ainda estamos construindo.

   b) Arbitragem individual

A história da civilização ocidental confunde-se com a do avanço do monopólio da jurisdição estatal. Desde o final da Idade Média há um fluxo de substituição de ordens normativas e decisórias privadas pela atuação do Estado como instância única no conhecimento dos conflitos e pacificação social.

A arbitragem é instituto que vem tendo uso avançado em relações empresariais. Normalmente, a cláusula de compromisso de arbitragem é escolhida para contratos que envolvem matérias complexas, em que as partes mutuamente reconhecem conveniência de eventuais conflitos ficarem afastados do conhecimento do Judiciário. Ou porque as relações envolvem segredos que não devem ser publicizados, ou porque há necessidade da demanda ser resolvida com celeridade superior à usual, ou porque há questões de tamanha complexidade que somente um especialista na matéria poderia conhecer e decidir com propriedade.

Nenhum desses condicionantes pode enquadrar as relações individuais de trabalho.

A disposição do art. 507-A é de possibilidade de empregador pactuar com empregado que recebe remuneração de até duas vezes o limite de benefícios da Previdência Social uma “cláusula compromissória de arbitragem”. Com isso, no lugar dos eventuais litígios da relação serem resolvidos pelo Judiciário, passaram a ser analisados e decididos por um árbitro.

Duas certezas, caso o dispositivo seja aprovado: Primeiro, a “cláusula compromissória” estará presente em todos os contratos de emprego, pois imposta pelo empregador. Segundo, a atuação do árbitro servirá apenas para desconstrução do Direito, realização de quitações fraudulentas e perpetuação de toda a sorte de inadimplementos.

c) Indenização de danos morais

O PL de Reforma Trabalhista pretende incluir todo um novo título da CLT, com os artigos 223-A a 223-G. Chama especial atenção a vontade de estabelecer parâmetros objetivos para fixação de indenização de danos morais.

Tarifação legal de indenizações de prejuízos extrapatrimoniais é rejeitada no sistema jurídico nacional. Não apenas na Justiça do Trabalho, mas também no Cível, ao analisar a pretensão, o juiz move-se em terreno difícil e delicado da definição da equivalência entre os prejuízos e o ressarcimento efetivo e possível. Não há um critério legal, objetivo e tarifado, mas depende, essencialmente, da sensibilidade do julgador em analisar incontáveis fatores dentro da extraordinária riqueza de circunstâncias da vida.

Com o art. 223-G, § 1º, busca-se compelir o magistrado a enquadrar a pretensão ressarcitória em um de três níveis legais: leve, médio ou grave. Cada um deles tem valor máximo de indenização a ser fixada, respectivamente, cinco, dez e 50 salários do ofendido.

Os pedidos de indenizações de danos morais manejados na Justiça do Trabalho costumam ser relacionadas a situações de assédio sexual, assédio moral e resultados de acidentes de trabalho ocorridos por culpa do empregador – especialmente ressarcimentos extrapatrimoniais por perda de membros e sentidos. Filhos e viúvas também postulam indenizações de danos morais em razão da morte do pai/marido trabalhador.

O sistema proposto é pitoresco, e por diversas razões.

Primeiramente porque inaugura prática inexistente em outros ramos do Direito, especialmente o de Responsabilidade Civil, de onde vem a ideia de ressarcimento de prejuízos extrapatrimoniais. Há evidente intenção de restringir a atuação da Justiça do Trabalho e diminuir responsabilidades apenas de empregadores delinquentes.

Segundo, pelo motivo da fundamentação não corresponder com o entregue na redação do dispositivo. Em seu relatório, o Deputado Rogério Marinho apresenta especial preocupação com o chamado dano existencial. A pretensão reformista, todavia, é direcionada a todo e qualquer pedido de indenização de danos morais.

Terceiro, opta-se por vincular a indenização ao salário do ofendido. A compreensão é de que a dor espiritual do trabalhador é proporcional ao valor de seu salário: quanto mais pobre, menor o sofrimento e mais baixo o ressarcimento cabível.

Quarto, os valores estabelecidos são ridiculamente baixos. Cinquenta salários é o valor máximo para o evento danoso máximo, a morte do trabalhador. Apenas como exemplo, a jurisprudência consolidada do STJ fixa o valor indenizatório a ser pago por escola aos pais de filho morto por culpa do estabelecimento em 500 salários mínimo – dez vezes maior que o pretendido com a reforma.

O salário mínimo nacional é de R$ 937,00. Logo, empregado que ganha salário mínimo e morre por culpa exclusiva do empregador receberá R$ 46.850,00 (50 vezes seu salário). Trata-se de valor menor que a paga, por exemplo, para celebridades que enfrentam dissabores. Alguns exemplos:

A atriz Luana Piovani obteve sentença condenatória do Programa Pânico no valor de R$ 250.000,00, em razão de perseguição no quadro “Sandálias da Humildade”.

A também atriz Glória Pires e seu marido, o compositor Orlando Morais, demandaram contra empresas de comunicação que espalharam boato sobre caso amoroso entre o músico e a filha da atriz, Cléo Pires, então com 16 anos. Ganharam indenização e R$ 200.000,00 para Glória, R$ 100.000,00 direcionado a Orlando e R$ 300.000,00 ficou com Cléo.

Indignados com fofoca sobre motivos da separação, Chico Buarque e Marieta Severo demandaram contra jornal e conseguiram ressarcimento no valor de 500 salários mínimos, cada.

Sem qualquer desmerecimento a respeito da necessidade das indenizações pesadas acima citadas, vê-se clara opção de desconsideração com prejuízos suportados por empregados em razão de desmandos de seus empregadores. Valores indenizatórios baixos estimulam a perpetuação de práticas delinquentes, inclusive mortes no trabalho.

  d) Interpretação restritiva de normas coletivas

Seguindo-se a concepção de monopólio estatal de jurisdição e impossibilidade de declinação sobre situação conflituosa, cabe à magistratura corrigir inconstitucionalidades e ilegalidades de cláusulas postas em normas coletivas.

A responsabilidade judicial para analisar conteúdo de normas privadas não é invenção do Direito do Trabalho. O controle estatal sobre contratos é tendência de todo o Direito Privado, especialmente com a substituição do conceito de Autonomia da Vontade para Autonomia Privada. Há muitos anos, o contrato deixou de ser o poder reconhecido aos particulares para criação de normas ou preceitos, e passou a ser a escolha de resultados já declarados na lei, pois apenas estes são de interesse da coletividade na produção.

Se no campo das contratações civis individuais obriga-se que se submeta o conteúdo do pacto a um juízo de compatibilidade com o ordenamento globalmente considerado, a coletivização do contrato deve multiplicar a necessidade desse controle. É, portanto, de se esperar que a Justiça possa analisar as normas coletivas, de modo a poder reconhece-las como adequadas com a ordem jurídica.

A redação pretendida para o art. 8º, § 3º da CLT é exatamente o oposto. Estabelece que a Justiça do Trabalho apenas pode analisar a conformidade de acordos e convenções coletivas de trabalho com os elementos essenciais do negócio jurídico, elencadas no art. 104 do Código Civil. Significa que apenas pode averiguar capacidade dos agentes, licitude do objeto e forma adequada à lei. 

10. RESTRIÇÕES À JURISDIÇÃO

Direito de Petição é instituto assegurado em diversas ordens constitucionais. Na brasileira vem expresso no art. 5º, XXXIV, “a”, com a ordem “o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder”. Pretende-se assegurar prerrogativa individual essencial ao Estado Democrático de Direito, rejeitando arbitrariedades. Também orienta atividade do Estado para que garanta instrumentos habilitados a permitir amplo acesso da população à jurisdição.

Diversos dispositivos da Reforma Trabalhista restringem ou inibem acesso ao Judiciário Trabalhista.

a) Quitação periódica

O art. 507-B proposto no projeto de lei diz ser “facultado a empregados e empregadores, na vigência ou não do contrato de emprego, firmar o termo de quitação anual de obrigações trabalhistas, perante o sindicato dos empregados da categoria. Em seu parágrafo único refere que esse termo indicará quitação anual dada pelo empregado e garantirá eficácia liberatória das parcelas especificadas.

Há décadas, a jurisprudência rejeita eficácia liberatória de quitações como a pretendida. Especialmente as realizadas no curso do contrato de emprego, pois é evidente que a necessidade do empregado de se manter no posto de trabalho retira-lhe a efetiva disposição de insurgência com malfeitos ocorridos. Enquanto trabalho for bem escasso e houver diversas ordens de sofrimento com o desemprego, recibos de quitações gerais são considerados como realizados sob necessidade, através de querer viciado e, portanto, são inválidos para liberação completa de obrigações efetivamente descumpridas.

Dispositivo como o art. 507-B tem apenas a pretensão de perpetuação de calotes, impedimento de submissão de delinquências ao Poder Judiciário e pode terminar em estabelecimento de clima geral de perda da estabilidade social. Quando não há instância para se socorrer, há grave estímulo à violência privada, ao fazer justiça com as próprias mãos.

b) Restrições à Justiça Gratuita e responsabilidade por honorários periciais

Justiça Gratuita é instituto de Direito Processual que garante isenções de pagamentos de custos do processo a todo aquele que não tiver condições econômicas e pode ser postulado tanto por autor como pelo réu.

 

Também como forma de não restringir acesso à jurisdição, a Justiça do Trabalho garante que reclamantes sucumbentes no objeto de perícia não precisam pagar honorários ao perito que produziu o laudo. A responsabilidade fica com o Estado.

Com o art. 790, § 3º, a Justiça Gratuita apenas pode ser deferida àqueles que ganharem salário igual ou inferior a 40% do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social.

A regra pretendida pelo art. 790-B que o reclamante sucumbente na pretensão objeto da perícia deve pagar os honorários periciais, ainda que beneficiário de Justiça Gratuita.

Demandar em juízo não costuma ser experiência agradável, mesmo para autores convictos de suas pretensões e Justiça Gratuita e gratuidade de perícia são importantes para não reprimir acesso à jurisdição.

c)Sucumbência Recíproca

Atualmente, para não reprimir acesso ao Judiciário, e seguindo-se a compreensão de dificuldades econômicas inerentes à condição de empregado litigante, apenas o réu empregador paga honorários advocatícios de sucumbência.

Com a regra do art. 791-A, § 3º, na hipótese de procedência parcial, o juízo arbitrará honorários de sucumbência recíproca, veada a compensação entre os honorários. Estabelece-se, portanto, que também empregado que tiver pretensões não atendidas deverá pagar respectivos honorários ao procurador da parte contrária. Pelo § 4º do mesmo artigo, caso não tenha condições de pagar, a exigibilidade de pagamento se esgota em dois anos.

Não há dúvidas que a medida tende a reprimir integração no petitório inicial de pedidos de baixíssima probabilidade de êxito. O problema é que também desestimula a busca de satisfação de direitos efetivamente descumpridos e que apenas não conseguiram ser demonstrados no processo. O projeto não diferencia um do outro.

d) Custas de ausência à audiência

A inovação trazida no art. 844, § 2º é de que na hipótese de ausência do reclamante à audiência, será condenado ao pagamento de custas, ainda que beneficiário de Justiça Gratuita. Salvo se demonstrar que a ausência ocorreu por motivo legalmente justificável.

O§ 3º estabelece que o pagamento dessas custas é condição para propositura de nova demanda. Embora sejam medidas tendentes a restringir acesso à jurisdição, parece-nos razoável que haja repressão a ausências irresponsáveis à audiência.

O problema criado é determinar o pagamento mesmo se beneficiário de Justiça Gratuita. Cria-se hipótese de penalização permanente ao trabalhador pobre, que – em razão de falta à audiência – jamais poderá ver a injustiça consertada.

e) Distrato

A pretensão de redação do art. 484-A traz possibilidade do contrato ser extinto por acordo entre empregado e empregador. Nessa circunstância, aviso prévio e indenização do FGTS são devidas pela metade. Pelo § 1º, a movimentação da conta vinculada do Fundo de Garantia será de 80% dos depósitos. Pelo novo inciso “f” do art. 652, cabe à Justiça do Trabalho homologar o acordo extradjudicial. Esse processo passa a ser previsto nos arts. 855-B a 855-E.

A constância de ações judiciais para pagamento da integralidade de verbas rescisórias mostra que o futuro projetado no resultado desse dispositivo será de constância de coação para realização da extinção na modalidade “distrato”. Aos empregados serão colocadas as opções de distrato ou simples ausência de qualquer valor rescisório e a dificuldade de buscar adimplemento pela via judicial.

Também chama atenção que a utilização da Justiça do Trabalho como órgão de homologação de acordos extrajudiciais tende a transformar um órgão do Judiciário em mero carimbador de rescisões.

f) Plano de Demissão Voluntária

Busca-se com o art. 477-B estabelecer novo mecanismo de obtenção de liberação de pagamento de parcelas inadimplidas no curso do contrato de emprego. O dispositivo estabelece que, havendo Plano de Demissão Voluntária ou Incentivada, cria-se “quitação plena e irrevogável dos direitos decorrentes da relação empregatícia”.

Ou seja, bastará o empregador integrar na rescisão qualquer valor referente a PDV para esterilizar possibilidade de que a relação empregatícia seja objeto de qualquer tipo de discussão no âmbito judicial.

O FUTURO DO PROJETO

A evidência de necessidade nacional de legislação clara e contemporânea não pode ser confundida com atropelo sobre questões tão importantes.

A Reforma Trabalhista precisa ser analisado em conjunto. Os pouquíssimos avanços identificados não desnaturam a essência da iniciativa: retroceder em elementos básicos de civilização, convivência e esperança de poder viver em um Estado não demolidor da dignidade do trabalho.

Também não há perspectivas de oferecimento de maior segurança jurídica em curto ou médio prazo. O Projeto inaugura elementos divorciados da ordem constitucional e de toda a trajetória do Direito do Trabalho.

O PL 6787 foi aprovado no Plenário da Câmara dos Deputados e será, agora, analisado pelo Senado. O grande atropelo notado na primeira Casa gerou a inadequação do Projeto e espera-se que agora possa sofrer debate amadurecido, seguir ritmo normal e poder ser melhor conhecido pela população.

Juiz do Trabalho Inácio André de Oliveira

A Lei nº 13.429/2017 autoriza terceirização irrestrita: verdade ou mito?

Inácio André de Oliveira*

Diante da aprovação do Projeto de Lei nº 4.302/1998 pela Câmara dos Deputados no dia 22 de março de 2017, convertido posteriormente na Lei nº 13.429/2017 após sanção pelo Presidente da República, não foram poucas as notícias divulgadas nos mais diversos meios de comunicação, alardeando que estaria prestes a ser autorizada a terceirização irrestrita, em qualquer tipo de atividade, inclusive no setor público.

Muitos comemoraram efusivamente a aprovação do projeto porque são a favor da terceirização ampla e irrestrita como forma de tornar mais produtivas, eficientes e lucrativas as empresas brasileiras. Outros criticaram ferozmente a aprovação do projeto, por entenderem que a autorização para terceirização irrestrita retira direitos dos trabalhadores e precariza a contratação de mão- de- obra.

Entretanto, antes de tomar partido a favor ou contra a terceirização no contexto da aprovação do famigerado PL 4.302/1998, é preciso analisar com olhar técnico-jurídico quais são os efeitos que, de fato, a novíssima Lei nº 13.429/2017 tem o potencial de produzir no âmbito das contratações de prestadores de serviços terceirizados.

Para isso, o primeiro passo é livrar-se de um erro comum gerado pela empolgação do leigo diante de uma lei recém aprovada, que é acreditar que suas disposições passam a disciplinar sozinhas, de forma clara e pacífica, a matéria tratada. Toda nova lei aprovada entra em mundo jurídico onde já existiam diversas outras normas, passando a conviver com elas e exigindo interpretação que harmonize as novas e as antigas disposições.

A Lei nº 13.429/2017 é aparentemente clara e peremptória ao dispor que “Não se configura vínculo empregatício entre os trabalhadores, ou sócios das empresas prestadoras de serviços, qualquer que seja o seu ramo, e a empresa contratante”. Daí seria possível extrair que na vigência da nova lei será absolutamente impossível invalidar a contratação terceirizada e declarar o vínculo de emprego direto com o tomador?

A interpretação das novas disposições legais em conjunto com normas já existentes no mundo jurídico, com destaque para os arts. 2º, 3º e 9º da CLT, certamente conduzirão a resposta negativa. Se verificados os requisitos do vínculo de emprego diretamente com a empresa tomadora, notadamente subordinação e pessoalidade, será impositivo o reconhecimento do vínculo empregatício diretamente com o tomador dos serviços.

De outro lado, também é excesso de credulidade esperar que as leis novas, mesmo aquelas que trazem as melhores e mais detalhadas redações, sejam perfeitas a ponto de consolidar um direito de forma clara e sem nenhuma necessidade de interpretação. É comum que as leis tenham defeitos que, para serem corrigidos, demandam interpretação jurídica no sentido de suprir omissões ou sanar disposições contraditórias ou pouco claras.

A Lei nº 13.429/2017 parece autorizar a terceirização em qualquer atividade e em qualquer setor de atividade, sem impor restrição expressa alguma à contratação de mão-de-obra terceirizada no setor público. A ausência de limites ou restrições nesse particular significa que a terceirização ampla e irrestrita está autorizada inclusive nas atividades principais exercidas pelos entes públicos?

Aqui não se tem uma autorização implícita, mas um defeito por omissão na redação da Lei, que não cuidou de tratar das peculiaridades inerentes às contratações de mão-de-obra no setor público. Para corrigir esse defeito, é preciso lançar mão da interpretação jurídica, a qual orientada pela obrigatoriedade do concurso público prevista na Constituição Federal, conduz à proibição de terceirização nas atividades principais do ente público.

A Lei 13.429/2017 não dispõe sobre os direitos dos trabalhadores terceirizados, notadamente em comparação aos direitos dos empregados diretos da tomadora. Significa que os trabalhadores terceirizados não têm direito algum ou podem ter menos direitos do que os empregados da tomadora? Uma interpretação orientada pelo princípio da isonomia inscrito na Constituição e em outras leis conduzem à conclusão da igualdade de direito entre eles.

Entre os vários possíveis focos de dúvidas e divergências, o que está claro é que a Lei nº 13.429/2017, em sua perversa simplicidade, até pode ter a pretensão de autorizar terceirização sem limites e sem regramentos quanto aos direitos dos trabalhadores. Contudo, o que a Lei entrega efetivamente aos seus destinatários é um regramento deficiente e impreciso, que para alcançar aplicação prática demandará atividade interpretativa intensa.

O grande problema que daí decorre é que, na ausência de disposições legais claras, pode surgir multiplicidade de interpretações sobre os direitos e obrigações relacionados à terceirização. Os empreendedores que se valerem da terceirização de mão-de-obra, na ilusão de estarem protegidos pela nova lei, poderão ser surpreendidos no futuro com condenações judiciais decorrentes das possíveis interpretações da lei defeituosa.

Poderia ser diferente se o Legislativo resgatasse a preocupação em editar leis equilibradas e razoáveis, substancialmente democráticas porque precedidas de amplo debate com a sociedade e com a comunidade jurídica. Se assim fosse, certamente a Lei recentemente aprovada disporia sobre a terceirização de maneira a autorizá-la, mas sem deixar de lado os necessários limites e a proteção aos trabalhadores.

Mesmo diante da aprovação da Lei nº 13.429/2017, ainda assim estamos muito longe de a terceirização irrestrita e sem limites ser uma verdade. Antes passaremos muito tempo perdidos em um nevoeiro de insegurança jurídica decorrente das diversas interpretações possíveis quanto a esses limites e quanto às obrigações decorrentes das contratações. E pior, muitos de nós com a ilusão de que estamos caminhando na direção correta.

 * Juiz do Trabalho no Tribunal Regional do Trabalho da 21ª Região (RN) e Presidente da AMATRA21 – Associação dos Magistrados do Trabalho da 21ª Região

Ativismo judicial: esse bicho morde?

A Magistratura precisa do ser humano? Ou, mais, ela deve precisar?

Guilherme Guimarães Feliciano

17 de Fevereiro de 2017 - 20h15

Na quinta-feira (16/02) realizou-se na Câmara dos Deputados a primeira audiência pública acerca do PL n. 6.787/2016, que trata da reforma trabalhista (já examinamos algo dela nesta coluna: “‘Novidades’ da Reforma Trabalhista”). Na presença do relator, o Deputado Rogério Marinho (PSDB-RN), o Presidente do Tribunal Superior do Trabalho, Ministro Ives Gandra da Silva Martins Filho, criticou acidamente a jurisprudência “insegura” da Justiça do Trabalho, às raias da inconsequência, e enalteceu a importância do projeto, apto, segundo S.Ex.ª, a reduzir os excessos de “ativismo judicial”. Encerrou sintetizando o seu pensamento com a seguinte frase: “Para um Brasil maior, um Estado menor”. Noutra ocasião, o Presidente do TST já havia dito, a respeito da corrente que congrega magistrados críticos à reforma trabalhista, que “o juiz tem de ter o juízo da consequência”; e que, sendo “ativista” – “tem muitos colegas meus que entendem que a Justiça tem de resolver todos os problemas” −, o juiz “acaba mais desestruturando a economia do que ajudando”.

Mas afinal, o que é esse tal de “ativismo judicial”, caro leitor? Ele é realmente uma distorção do sistema? Um mal necessário? Ou necessariamente um mal? Morde ou engorda?

Vamos por partes.

O debate em torno do ativismo judicial não é novo. E sequer é originalmente nosso. A expressão talvez possa ser melhor compreendida no contexto norte-americano, em que a ideia de “judicial activism” muitas vezes se opõe, quase antinomicamente, à de “judicial restraint” (modalidade de interpretação/aplicação das fontes formais pela qual os juízes tendem a não afastar a aplicação das leis ou dos precedentes aos casos que estão a julgar, senão quando neles vislumbrar flagrantes inconstitucionalidades; nesses termos, guiam-se pela natural presunção de constitucionalidade que deriva de toda legislação democraticamente aprovada, em “solene” respeito à independência dos poderes da República).

A locução “ativismo judicial” então designará, com certa aura pejorativa – e aqui sigo de perto Christopher WOLFE no seu mais conhecido e instigante título (Judicial activism: Bulwark of freedom or precarious security? Lanham: Rowman & Littlefield, 1997) −, toda a atividade judicial de que derivem decisões inspiradas menos nos elementos intrassistemáticos do Direito (por exemplo, naquilo que propriamente “integra” o sistema jurídico-positivo) e muito mais nas convicções políticas ou pessoais do magistrado, que não têm respaldo evidente naqueles elementos. Subvertendo a máxima do Federalist n. 78, o juiz “ativista” exercitaria mais “will” (= vontade ou arbítrio) e menos “judgement” (= julgamento ou juízo). A partir dessas convicções políticas, as cortes contemporâneas estariam criando “novos” direitos e liberdades, do que derivaria para o cidadão, por um lado, grandes esperanças para os casos de inação dos poderes essencialmente políticos (Executivo e Legislativo); mas, por outro, a insegurança de saber que juízes podem restringir direitos seus sem base certa ou imediata nas leis.

De nossa parte, cremos que é possível extrair, do atual sistema constitucional, plena legitimação para uma atuação “criativa” dos juízes, i.e., para a assimilação conceitual e funcional da ideia de que, nas palavras de ROSINETE LIMA, “[a] interpretação e a criação judiciais não são […] atividades antitéticas, já que o juiz, ao trabalhar com as normas, acaba por reproduzi-las, aplicá-las e realizá-las em novo e diverso contexto, de tempo e lugar”, de modo que “[a] garantia do devido processo legal aí se insere para servir de um canal para que valores e interesses não-protegidos pelo legislador [mas constitucionalmente tutelados] possam penetrar no sistema jurídico” (LIMA, Maria Rosynete Oliveira. Devido Processo Legal. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1999). O devido processo legal (CF, art. 5º, LIV) – nas suas acepções substantiva e procedimental – será, pois, o fiel da segurança jurídica. E, já por isso, falamos em uma tripartição integrada ou interagente dos poderes da República (v. o nosso “Inflexões do ‘due process of law’ na tutela processual de direitos humanos fundamentais”. São Paulo: LTr, 2016). Mas isso é outra história. Tentemos compreender, na coluna de hoje, o que se tem passado no Brasil, a partir de um caso paradigmático.

Pois bem.  Cabe então indagar: por que a Justiça brasileira – e especialmente a Justiça do Trabalho – é acusada de “excesso de ativismo”? O que revela tais excessos.

Talvez o caso mais emblemático de “ativismo” na Justiça do Trabalho, ao menos no imaginário popular, seja o caso Embraer, ocorrido em São José dos Campos/SP, em 2009. Vamos recordar?

Em 19 de fevereiro de 2009, cerca de 4.200 trabalhadores foram demitidos pela Empresa Brasileira de Aeronáutica S/A e pela Eleb Equipamentos Ltda (i.e. Embraer/Liebherr, responsável pela fabricação de trens de pouso), ao argumento de que a crise econômica mundial daquele biênio (2008/2009) havia afetado seus contratos com compradores estrangeiros, diminuído as encomendas de aeronaves e, assim, comprometido a sua capacidade de pagamentos. Os sindicatos, ao revés, sustentaram que a demissão estaria associada às perdas sofridas pela Embraer em especulação financeira ensaiada pela empresa para incrementar seus lucros em arriscada e malsucedida operação na Bolsa de Mercadorias e Futuros. Argumentaram, mais, que, logo após a dispensa, a Embraer estaria submetendo seus empregados a jornadas de trabalho extenuantes, o que demonstraria não ter havido a alegada queda de faturamento, nem tampouco a afirmada redução nas encomendas de aviões.

É certo, no entanto, que a Consolidação das Leis do Trabalho não possui dispositivo a impedir textualmente o empresário de promover dispensas coletivas imotivadas, ainda que o faça pelas mais vis razões, sobrepondo a sua ganância às necessidades de subsistência dos trabalhadores demitidos e de suas famílias. Só a partir da conjugação de princípios constitucionais e legais – que também são norma jurídica − é possível extrair limitações a esse “direito” de demitir (e digo assim, entre aspas, porque a doutrina dominante tem reconhecido a resilição do contrato de trabalho por iniciativa do empregador como um seu “direito potestativo”, imanente ao próprio direito de propriedade e exercitável a seu bel-prazer).

E o que fez o Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região? Após medida liminar de 27/2/2009, que suspendeu todas as demissões realizadas no dia 19,  a Seção de Dissídios Coletivos prolatou acórdão inovador, calcado essencialmente nos fundamentos constitucionais da República (como o do valor social do trabalho e o da dignidade da pessoa humana) e em princípios infraconstitucionais (como o da boa-fé objetiva), para assentar que a Embraer deveria arcar com o plano familiar de saúde dos seus dispensados, pelo período de 12 meses, como ainda deveria pagar uma indenização adicional de duas remunerações mensais para cada demitido, respeitado o teto de R$ 7.000,00, além das próprias verbas rescisórias. Ademais, as empresas deveriam pagar aos demitidos todos os salários do período compreendido entre 19/2 e 13/3 (data da audiência de conciliação). Reconhecia-se, portanto, a ilicitude das dispensas coletivas consumadas nesses moldes.

Não satisfeito, o Sindicato dos Metalúrgicos de São José dos Campos e Região ingressou com recurso ordinário contra as empresas perante a Seção Especializada em Dissídios Coletivos do TST. E, na votação final, a SDC/TST entendeu que as dispensas coletivas, diferentemente das individuais, realmente exigiriam a observação de normas específicas, conquanto não decorrentes diretamente das leis ordinárias em vigor. Entendeu-se, com efeito, que, em sede de direito coletivo do trabalho, o predito “direito potestativo” de dispensar conheceria atenuações, exigindo, p. ex., a prévia negociação com os sindicatos de trabalhadores. Não se determinou a reintegração, mas foram mantidas as indenizações adicionais, proporcionais ao tempo de serviço de cada demitido, e, bem assim, definiu-se, para os casos ulteriores (não para aquele próprio – o RODC n.  309/2009-000-15-00.4), a obrigação de a empresa entabular prévias negociações com os sindicatos profissionais antes de realizar demissões coletivas. Nos termos da ementa,

[a] ordem constitucional e infraconstitucional democrática brasileira, desde a Constituição de 1988 e diplomas internacionais ratificados (Convenções OIT n. 11, 87, 98, 135, 141 e 151, ilustrativamente), não permite o manejo meramente unilateral e potestativista das dispensas trabalhistas coletivas, por de tratar de ato/fato coletivo, inerente ao Direito Coletivo do Trabalho, e não Direito Individual, exigindo, por conseqüência, a participação do (s) respectivo (s) sindicato (s) profissional (is) obreiro (s). Regras e princípios constitucionais que determinam o respeito à dignidade da pessoa humana (art. 1o, III, CF), a valorização do trabalho e especialmente do emprego (arts. 1o, IV, 6o e 170, VIII, CF), a subordinação da propriedade à sua função socioambiental (arts. 5o, XXIII e 170, III, CF) e a intervenção sindical nas questões coletivas trabalhistas (art. 8o, III e VI, CF), tudo impõe que se reconheça distinção normativa entre as dispensas meramente tópicas e individuais e as dispensas massivas, coletivas, as quais são social, econômica, familiar e comunitariamente impactantes. Nesta linha, seria inválida a dispensa coletiva enquanto não negociada com o sindicato de trabalhadores, espontaneamente ou no plano do processo judicial coletivo. A d. Maioria, contudo, decidiu apenas fixar a premissa, para casos futuros, de que “a negociação coletiva é imprescindível para a dispensa em massa de trabalhadores”, observados os fundamentos supra.

Nada disso, porém – nem a indenização adicional proporcional ao tempo de serviço dos irregularmente demitidos, nem o princípio −, decorre de textos legais explícitos. A solução derivou de construções jurisprudenciais baseadas no texto constitucional, nos textos de convenções da Organização Internacional do Trabalho (nomeadamente, as Convenções ns. 11, 87, 98, 135, 141 e 151, algumas sequer ratificadas pelo Brasil) e em normas-princípios que tanto estão afetas ao Direito do Trabalho (como o princípio da proteção) como ao Direito Civil (como o da boa-fé objetiva e o da vedação do abuso de direito).

A questão hoje está submetida ao supremo escrutínio do STF (ARE n. 64765). Em sede de recurso extraordinário, a Embraer e a Eleb alegaram que a decisão do TST violou diversos dispositivos constitucionais; pontuaram, mais, que o TST, ao criar condições para a dispensa em massa, estaria atribuindo ao poder normativo da Justiça do Trabalho tarefa que a Constituição reserva à lei complementar (art. 7º, I, CF, quanto à proteção contra as dispensas arbitrárias ou sem justas causas). A máxima corte trabalhista teria, pois, invadido a esfera da competência do Poder Legislativo; e, ao fazê-lo, estaria interferindo indevidamente no poder de gestão dos proprietários da empresa, violando o princípio da livre iniciativa. Menos Estado, portanto… supostamente para um Brasil maior.  O TST inadmitiu a remessa do recurso, mas as empresas interpuseram agravos de instrumento que foram, ambos, providos pelo relator no STF, Ministro Marco Aurélio Mello, que na sequência submeteu o processo ao Plenário Virtual do Supremo e ali validou seu entendimento de que o assunto não apenas é constitucional, como também detém repercussão geral. Isto se deu em abril/2013; e, desde então, aguarda-se definição.

Mas o que realmente importa lembrar, nessa nossa reflexão, é o fato de que, desde a primeira decisão, ainda no TRT da 15ª Região, o Judiciário trabalhista foi fortemente criticado, na grande mídia, pela sua intervenção “ativista”.

Assim, p. ex., em editorial do dia 5/4/2009, a Folha de S. Paulo censurou fortemente a decisão do presidente do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região, para o caso Embraer, como a do vice-presidente do TRT da 3ª Região, para o caso Usiminas, porque ambas já condicionavam a formalização de dispensas massivas e abruptas de trabalhadores à prévia tentativa de negociação e à apresentação de balanços patrimoniais. Seria puro “ativismo judicial”, já que a lei nada dispunha a respeito; e, portanto, o que se decidiu não poderia ser decidido.

Lego engano. E dissemos isto à época, na própria Folha de S. Paulo.

A rigor, decisões judiciais que condicionam dispensas coletivas à prévia negociação coletiva e à demonstração contábil das alegadas dificuldades econômico-financeiras não derivam “apenas” nas ideias de dignidade da pessoa humana e do valor social do trabalho (Constituição, art. 1º, II e IV). O artigo 7º, I, da Constituição dispõe explicitamente ser direito dos trabalhadores urbanos e rurais a “relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos”. A questão é: se o Legislativo não legislou onde e quando deveria legislar, não pode o Judiciário, em casos extremos – que envolvam direitos fundamentais −, “suprir” essa omissão para resguardar a integridade da ordem constitucional? Não é o que o Supremo Tribunal Federal faz, nas ações de inconstitucionalidade por omissão ou nos mandados de injunção? Em circunstâncias de grave crise de um bem jurídico constitucionalmente tutelado, não poderiam os demais órgãos do Poder Judiciário, inclusive em sede de controle difuso de constitucionalidade, também fazer tais integrações, embora sem caráter vinculante (i.e., para outros órgãos judiciais) ou efeitos “erga omnes” (i.e.,  para outras pessoas que não autores e réus)?

Entendemos que sim.

A própria Constituição de 1988 é bem clara ao dispor que a tal “indenização compensatória” do art. 7º, I, CF (que, na prática, corresponde hoje à indenização de 40% sobre o FGTS em caso de dispensa imotivada) é apenas uma das garantias gerais do empregado contra as dispensas arbitrárias. E, tratando-se aqui de direitos sociais fundamentais, vale sempre invocar a norma do artigo 5º, parágrafo 2º, da Constituição: “os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem os outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados”.

Então, se a própria Constituição autoriza o reconhecimento de direitos decorrentes dos princípios perfilhados pelo sistema jurídico brasileiro − entre os quais o da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, II), o do valor social do trabalho (CF, art. 1º, IV), o da continuidade da relação de emprego (CF, art. 7º, I), o da vedação do abuso de direito (Código Civil, art. 187), o da boa-fé objetiva (Código Civil, art. 422) -, qual a impropriedade de o tribunal julgar com base em tais princípios, derivando deles condicionalidades que, se não previstas textualmente na lei ordinária, estão em consonância com o sistema constitucional?

Alguém dirá que uma dispensa coletiva promovida só para preservar a margem de lucro da empresa, sem nenhuma transigência com o valor-trabalho e a pretexto de perdas financeiras que não se documentam (falo, aqui, em tese), não será uma dispensa abusiva? E, se abusiva, não vai além da mera “dispensa arbitrária” (à qual tem direito o empregador individual), desafiando o controle da Justiça do Trabalho? Fosse você, leitor, o juiz, e reconhecesse a injustiça de uma situação como essa, e se tivesse ao seu alcance preceitos constitucionais ou legais que lhe permitissem deduzir uma solução concretamente mais justa, conquanto de baixa densidade normativa (i.e., com elevado grau de abstração e baixo grau de determinabilidade, lembrando o grande CANOTILHO),  deixaria de fazê-lo em virtude do silêncio da legislação infraconstitucional? Você acha que esse é o papel do juiz? Promover a solução mais justa, a partir da sua intervenção (e da sua visão), apenas quando isso for tão óbvio quanto a literalidade da lei?

Como dissemos outrora, já não se pode mais interpretar a Constituição pelas lentes míopes das leis, como se o legislador fosse o único intérprete autorizado do texto constitucional. Manda a boa hermenêutica contemporânea que se interpretem as leis conforme a Constituição; não o contrário. Eis aqui, afinal, o princípio da supremacia da Constituição, tão referido e enaltecido desde 1803, com a conhecida sentença do juiz MARSHALL no caso Marbury x Madison. Se a lei é contrária à Constituição, deve ser expungida do sistema; e, se a lei admite variadas interpretações, deve-se optar pela interpretação mais consentânea com a vontade da Constituição; se a lei é lacunosa, enfim, deve-se completá-la com os princípios constitucionais. Não por outra razão, aliás, todo juiz, quando toma posse de seu cargo, jura cumprir a Constituição e as leis. Não será à toa a precedência da lei maior…

Isso tudo é “ativismo”? Não sei. Depende do que se entenda por ativismo. Se for, o Supremo Tribunal Federal é quem mais o pratica: basta ver suas decisões em tema de aborto de feto anencefálico (STF, ADPF n. 54/DF), delimitação de terras indígenas (STF, Petição n. 3.388/RR), experimentação com células-tronco embrionárias (STF, ADI n. 3510/DF), uso de  algemas (STF, Súmula Vinculante n. 11), união homoaetiva (STF, ADI n. 4277/DF, ADPF n.132/DF), aviso prévio proporcional (STF, MI ns. 943, 1010, 1074 e 1090 − essas interrompidas pela edição da Lei n. 12.506/2011) etc. Tudo a partir do texto constitucional, “completando” ou mesmo “corrigindo” os textos legais. Anda mal? Penso que não.

A decisão judicial não se calcula, prolata-se. Talvez se aproxime mais de um poema, em que se busca a melhor harmonia entre a linguagem e o sentimento profundo que se quer expressar, do que de uma equação aritmética, que tende a ser tão exata quanto fria. A sentença judicial exige, por evidente, imenso domínio técnico dos pressupostos do sistema jurídico e de todos os seus instrumentos de decisão (princípios, regras, institutos); mas também exige elevada sensibilidade. E o que o Magistrado tem a oferecer, como ser humano que é, é sobretudo a sua sensibilidade. O compêndio objetivo da totalidade das informações do direito objetivo e de todas as suas combinações possíveis poderão ser um dia – se é que já não são – operados a partir de um software. Não estamos realmente longe disto. Então, a verdadeira pergunta a se fazer é: a Magistratura precisa do ser humano? Ou, mais, ela deve precisar?

E então, amigo leitor? Qual é a sua resposta?

Bem disse a “finada” – e saudosa – banda Karma, na canção “Você pode ir além”: você é réu do seu juízo…

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Que tal a coluna? Há algum tema do Direito, da Política ou da Economia que pareça merecer um olhar “diferente”? Sugira-nos. O e-mail está abaixo. Na quinzena que vem: liberdade sindical. Temos, não temos, o quanto temos?

Guilherme Guimarães Feliciano - Juiz titular da 1ª Vara do Trabalho de Taubaté, é professor associado II do Departamento de Direito do Trabalho e da Seguridade Social da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Doutor em Direito Penal pela USP e em Direito Processual Civil pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. Livre-docente em Direito do Trabalho pela USP, diluvius@icloud.com

https://jota.info/colunas/juizo-de-valor/ativismo-judicial-esse-bicho-morde-17022017

JUÍZO DE VALOR

http://jota.info/colunas/juizo-de-valor/uma-reforma-imprevidente-03022017

Uma reforma imprevidente

E a sociedade civil? Reagirá de algum modo? Ou engolirá placidamente o batráquio?

 03 de Fevereiro de 2017 

Estamos todos à volta com a Proposta de Emenda Constitucional n. 287/2016, que pretende “reformar” – pela terceira vez em pouco menos de vinte anos – a Previdência Social no Brasil, tanto para o setor público como para o setor privado. O Governo Federal e a Confederação Nacional da Indústria inundam todas as mídias – desde as paredes dos grandes aeroportos até o horário nobre das principais redes de televisão do país – com a cantilena das necessidades e das bondades da Reforma.

Quando o brilho de uma estrela é tão intenso, vale conferir se não se trata de um reles satélite a circundar a nossa órbita. Nesse caso, um grande e pesado satélite, prestes a se precipitar sobre as nossas cabeças. Vejamos.

A PEC n. 287/2016 consubstancia, repito, a terceira grande reforma previdenciária encaminhada pelo Governo Federal, sob os mais diversos matizes partidários, desde 1998. Sob Fernando Henrique Cardoso (PSDB), tivemos a EC n. 20/1998. Sob Luís Inácio Lula da Silva (PT), tivemos a EC n. 41/2013 (e também a EC n. 43/2015, oriunda da chamada “PEC paralela”, que melhorou razoavelmente a condição dos servidores públicos atingidos pela EC n. 41).

Por fim, sob Michel Temer (PMDB), poderemos ter, dentre todas, a mais radical das reformas previdenciárias pós-redemocratização, sob o manto da PEC n. 287. Outra vez, propõe-se restringir a proteção previdenciária e assistencial que socorre a sociedade civil – agora, porém, mais agressivamente −, aumentar a arrecadação correspondente – nisto, porém, com medidas pífias − e culpabilizar o Estado social pelo quadro de deterioração econômico-financeira que acomete o país, muito menos por conta dos benefícios e serviços prestados pela Previdência Social e muito mais em função de fatores convenientemente esquecidos, como:

(a) as incontáveis isenções, renúncias,desvinculações e remissões fiscais em matéria de custeio previdenciário, como outrora se deu, e.g., com a MP n. 651/2014, depois Lei n. 13.043/2014, ainda sob Dilma Roussef; ou há alguns poucos meses, com a EC n. 93/2016, já sob Temer, aumentando para 30% a margem da DRU (Desvinculação das Receitas da União), o que significa liberar, para outros usos, praticamente um terço de toda a  “arrecadação da União relativa às contribuições sociais” (art.  76 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias) – e “sem prejuízo do pagamento das depesesas do Regime Geral da Previdência Social” (?), o que seria um milagre. Ora, como pode o Governo Federal exigir da população que aperte tão severamente os cintos, alegando a insuficiência de recursos para o orçamento da Previdência Social, se ele próprio, Governo Federal, patrocina um aumento da sua margem de manobra para aplicar em fins diversos as receitas da Seguridade Social?

(b) os nossos monstruosos índices de sonegação fiscal-previdenciária (calculam-se cerca de 900 bilhões de reais acumulados de perdas nesse quesito, devidos por menos de 13 mil pessoas físicas e jurídicas), valendo lembrar que a famigerada EC n. 95/2016 – a do “teto dos gastos públicos” −, que praticamente engessou quaisquer investimentos adicionais em saúde, educação ou segurança pública nos próximos vinte nos (e acerca da qual já pende ação dreta de inconstitucionalidade, a saber, a ADI n. 5633/DF, ajuizada pela ANAMATRA, pela AJUFE e pela AMB, e distribuída à Min.ª Rosa Weber), baseou-se na constatação de que, para este ano de 2017, haveria um déficit de “apenas” 140 bilhões de reais;

(c) o sempre providencial oblívio das fontes extras de receitas para a Seguridade Social que a própria Constituição anteviu ou ensejou (por exemplo, no art. 7º, XXVII, da CF, ao dispor sobre a proteção social dos trabalhadores urbanos e rurais em face da automação, na forma da lei  − que nunca veio −, ou no art. 239, §4º, da CF, ao dispor sobre a “contribuição adicional da empresa cujo índice de rotatividade da força de trabalho superar o índice médio da rotatividade do setor, na forma estabelecida em lei” – que tampouco veio −; ou ainda, para sair do campo previdenciário, a injustificável isenção dos dividendos que se distribuem a sócios e acionistas no Brasil, independentemente do montante, enquanto qualquer cidadão cujo salário supere a R$ 1.903,98 terá de recolher IRPF.

É, ademais, curiosa – para não dizer cruel − a insistência do establishment em reformas desta natureza. Esse mesmo receituário já foi aplicado, sem sucesso, nas reformas anteriores. Mais uma vez, fará pouco mais que incrementar as taxas nacionais de empobrecimento populacional e precarizar carreiras públicas e de Estado. E o suposto déficit da Previdência Social seguirá se agravando.

Suposto?

Essa é uma longa discussão. O fato é que não há unanimidade quanto à tese de que o nosso atual modelo previdenciário seja irremediavelmente deficitário. Ao revés, há estudos importantes revelando que, no ano de 2015, o somatório das renúncias fiscais, desonerações e desvinculações de receitas patrocinadas pelos próprios poderes constituídos correspondeu a aproximadamente 50% do alegado déficit, sendo certo que, nos últimos anos, o total de renúncias previdenciárias chegou ao impressionante valor de R$ 145,1 bilhões. Não bastasse, esse quadro é agravado, como visto acima, pela ineficiência na realização da dívida ativa previdenciária; essa realização representou, em 2015, não mais que 0,32% da dívida executável (R$ 1,1 bilhão arrecadado, contra um estoque de R$ 350 bilhões). Ademais, e mais importante, a própria conta que o governo federal realiza seria historicamente equivocada. É que, pelo modelo constitucional de Seguridade Social (art. 203/CF), haveria que se acrescer, nas entradas, os recursos arrecadados com as receitas sobre prognósticos (loterias), a COFINS, a CSLL e o PIS/PASEP. Nesse orçamento único (art. 165, §5º, III, CF), apenas em 2014 o superávit seria de R$ 53 bilhões de reais. O Governo considera, no entanto, apenas as receitas do artigo 195, I, “a” (contribuições do empregador, empresa e entidade equiparada sobre a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, a pessoa física) e do artigo 195, II (contribuições do trabalhador e demais segurados da previdência social), ambos da Constituição. Noutras palavras, para calcular o seu déficit, calcula basicamente o que integra o fundo do art. 205/CF, e não todas as entradas constitucionalmente destinadas à Seguridade Social. E, no Brasil, o sistema é uno, de seguridade social, envolvendo previdência social, assistência social e saúde. E não somente de previdência. 

É verdade, e releva dizer, que, mesmo nesse cálculo mais “panorâmico”, a envolver todas as receitas e despesas próprias da Seguridade Social − como quis o constituinte originário −, o superávit vem caindo. Mesmo por essa via, portanto, teremos provavelmente de acusar défices nos próximos anos. Mas, por essa perspectiva, o quadro é bem mais ameno que aquele pintado pela propaganda oficial; hoje, ainda teríamos superávit. E, por consequência, o remédio não precisaria ser tão amargo. Como, de fato, não precisa. Nem de direito.

E o amargor da PEC n. 287/2016 vem forte, à primeira leitura. Vem a cavalo.

Desconhece-se a condição especial da mulher no mercado de trabalho, igualando a idade mínima para aposentadoria em 65 anos, entre homens e mulheres. Ora, os dados do IDG-PNUD (Índice de Desiguladade de Gênero do Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento) ainda demonstravam, para o Brasil dos últimos anos, haver ainda uma profunda desigualdade de gênero no Brasil, com reflexos inegáveis sobre o mercado de trabalho; e, a par disso, é ainda da “cultura” machista brasileira a ideia da “mulher-mantenedora” (e do “homem-provedor”), restando-lhe amiúde os serviços domésticos e uma recorrente dupla – ou tripla – jornada. Reduzir drasticamente o valor das pensões, já restringidas por ocasião da EC n. 41/2003, inadmitindo a acumulação com aposentadorias. 

Criam-se condições draconianas para que o cidadão possa obter a melhor condição previdenciária. Assim, por exemplo, exige-se que, para receber proventos de aposentadoria no valor máximo (“teto”) aos 65 anos, os segurados comecem a trabalhar aos 16 anos (para contribuir por 49 anos). Essa medida é uma flagrante política de despriorização da educação e de desmobilização de jovens e adolescentes regularmente matriculados nas escolas, especialmente no campo. E, não por outra razão, já há quem apelide essa PEC n. 287/2016 de “PEC do caixão”.

Altera-se a base de cálculo dos benefícios para considerar toda a vida contributiva do segurado (inclusive a porção equivalente a 20% das menores contribuições, que hoje são descartadas no cálculo). Com isso, reduz-se o valor médio dos benefícios, até mesmo para quem já está integrado ao Regime Geral de Previdência Social e aos vários Regimes Próprios de Previdência Social (serviço público), com impactos econômicos relevantes para o país, especialmente nos municípios de pequeno porte, cuja economia não raro se alimenta com a demanda gerada por tais benefícios. O mesmo se diga das reduções que a PEC n. 287/2016 imporá às pensões por morte, como à própria proibição de que se acumulem aposentadorias e pensões, conquanto muitos servidores públicos paguem por ambas as coisas (e, então, estaremos falando em genuíno confisco). São, a rigor, medidas recessivas.

Especificamente em relação aos Regimes Próprios de Previdência Social, todos aqueles que até agora anda têm assegurados a paridade e a integralidade dos vencimentos ao tempo da aposentadoria perderão essa garantia, da noite para o dia, desde que não contem, ao tempo da promulgação da PEC n. 287/2016, com 45/50 anos (se mulher/homem) ou mais. E mesmo em relação aos servidores que já não têm tais garantias, integrando-se ao novo regime implementado com a Lei n. 12.618/2012 (das FUNPRESPs), haverá potenciais prejuízos, na medida em que esses fundos perdem o seu caráter público com o texto proposto. Caminhamos para a privatização previdenciária chilena. E se desfere um duríssimo golpe no princípio da confiança, jogando pá-de-cal sobre todos os acordos de transição encetados pelos governos anteriores (ECs ns. 20/1998, 41/2003 e 47/2005). Mais que isso, agride-se a própria isonomia, princípio basilar da Constituição da República (art. 5º, caput, CF), porque indivíduos com o mesmo tempo de contribuição e com o mesmo tempo de exercício efetivo no serviço público, no mesmo cargo e na mesma função, terão tratamentos diversos, apenas porque têm idades diferentes.

São, para mais, inúmeras as evidências de que a PEC n. 287/2016 promoverá patente retrocesso social, sem qualquer contrapartida, a despeito dos compromissos assumidos pelo Brasil perante a comunidade internacional (art. 26 da Convenção Americana de Direitos Humanos).

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E a sociedade civil? Reagirá de algum modo? Ou engolirá placidamente o batráquio?

No dia 02/02, de algarismos quase cabalísticos, ouviu-se a primeira grita pública organizada. Uma contundente nota contrária a essa “nova” Reforma da Previdência foi publicada pelas mais destacadas entidades representativas das carreiras públicas do país, como a AMB (Associação dos Magistrados Brasileiros), a ANAMATRA (Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho), a ANFIP (Associação Nacional dos Auditores Fiscais da Fazenda Nacional), a CONAMP (Associação Nacional dos Membros do Ministério Público), a ANPR (Associação Nacional dos Procuradores da República), a ANPT (Associação Nacional dos Procuradores do Trabalho) e a ANMPM (Associação Nacional dos Membros do Ministério Público Militar), além de importantes organizações da sociedade civil, como a ATUAS (Associação Nacional dos Atuários) e a Auditoria Cidadã da Dívida. Ao mesmo tempo, preparam dia de protesto para o dia 15/2.

Também nesta semana, a Ordem dos Advogados do Brasil, reunida na sede do seu Conselho Federal com diversas entidades da sociedade civil organizada,  elaborou uma nota pública a propósito da PEC n. 287/2016, acidamente crítica. Não é preciso lembrar o papel histórico da OAB na defesa das liberdades públicas.

E, no mesmo encalço – para ficarmos por aqui −, as principais centrais sindicais de trabalhadores preparam não apenas a publicação de um manifesto de repúdio à PEC n. 287/2016, mas um dia nacional de paralisação, à maneira das “greves gerais”, para protestar contra a malsinada reforma.

Diante desse quadro de múltiplas insurgências, querido leitor, a pergunta que remanesce é: estamos todos errados?

Se estivermos, a História nos julgará. Ou ao menos nos reservará um “pito”.

Se não estivermos, julgados serão os “heróis” dessa kafkiana reforma que, para − supostamente − preservar uma edificação em vias de ruir ante o peso demasiado do que se construiu,  passa a deitar fora o telhado e demolir os muros dos cômodos. Ao final, sim, restará a edificação, ou o seu esqueleto, de pé. Mas o seu interior será praticamente inabitável. E os seus alicerces, no final das contas, continuarão incapazes de suportar maior peso. More-se em outros sítios, ora bolas.

Razoabilidade não é uma virtude desses tempos líquidos (valendo a menção como nossa singela homenagem ao grande Zigmund Bauman, morto no último dia 09/01). Mas pertinácia talvez seja.

É da mitologia grega, na ordem proposta por Pseudo-Apolodoro (nome hoje dado ao autor da Biblioteca, que no século I ou II d.C. reuniu diversos narrativas mitológicas esparsas), que, no seu terceiro trabalho, Hércules alcançou e dominou a corça de cerínia, animal lendário dotado de chifres de ouro, pés de bronze e capaz de correr em incríveis velocidades, sem jamais se exaurir. Narra a lenda que Hércules a perseguiu por um ano inteiro, até finalmente a fatigar; então, alvejou-a com uma flecha, ferindo-a levamente, pois deveria levá-la viva a Eristeus.

Será assim, caro leitor, com a Reforma da Previdência. A propaganda do Governo apresenta-a reluzente e bela, qual ouro, portadora de todas as esperanças para as futuras gerações. Seus fundamentos e razões, porém, são bem menos valiosas do que se divulga ser. Seria mesmo melhor dizer que seus pés não são de bronze; são, talvez, de barro, qual o gigante sonhado por Nabucodonosor, rei da Babilônia. Por outro lado,  a PEC n. 287/2016, em uma Câmara presidida por Rodrigo Maia (DEM-RJ), possivelmente “correrá” com velocidade simbolicamente superior à de qualquer corsa, real ou mítica. Sem maior diálogo ou reflexão, embora ainda penda, no Tribunal de Contas da União, relatório final sobre a real situação das contas da Previdência Social no país (como determinado, em 16/01., pelo Ministro Raimundo Carreiro, atual Presidente do TCU). Não seria, nos lindes do razoável, o caso de aguardar?…

Dirão que não. “O país tem pressa”.

Aos que discordam desse modelo de previdência mínima – quase imprevidente −, restará a tenacidade. Perseverar na difícil tentativa de conter a “corsa” em sua carreira desabalada. À maneira de Hércules… Mas ouvindo, de todos os cantos da rosa-dos-ventos, acusações de obscurantismo.  

O que assusta mesmo, amigo leitor − muito mais que a corça de cerínia, o gigante de Nabucodonosor ou o bicho-papão −, é perceber que, nos dias correntes, fala-se muito de “futuro”, mas se olha mesmo é para o retrovisor. Bem, já falamos disto aqui.

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Que tal a coluna? Há algum tema do Direito, da Política ou da Economia que pareça merecer um olhar “diferente”? Sugira-nos. O e-mail está abaixo. Na quinzena que vem: ativismo judicial. Que bicho é este? Domestica-se?

Guilherme Guimarães Feliciano - Juiz titular da 1ª Vara do Trabalho de Taubaté, é professor associado II do Departamento de Direito do Trabalho e da Seguridade Social da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Doutor em Direito Penal pela USP e em Direito Processual Civil pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. Livre-docente em Direito do Trabalho pela USP, diluvius@icloud.com

     TUTELAS DE URGÊNCIA, HABEAS CORPUS E OUTRAS LIMINARES PARA RESCISÃO ANTECIPADA DE CONTRATOS DESPORTIVOS

Marcos Ulhoa Dani – Juiz do Trabalho da 10^a Região. Autor do livro “Transferências e Registros de Atletas Profissionais de Futebol – Responsabilidades e Direitos”.

     Um mercado futebolístico efervescente, com uma frequência quase semestral de grande número de transferências de atletas entre clubes, gera uma série de conflitos entre as partes deste contrato especial de trabalho desportivo. Um dos principais focos de disputa daquela relação de trabalho é a tentativa de rescisão antecipada do contrato de trabalho pelos atletas profissionais, seduzidos por propostas salariais mais tentadoras oriundas de outras agremiações desportivas, seja em âmbito nacional, seja em âmbito internacional.

     Passou a ser comum o ajuizamento de ações pelos atletas contra os clubes, normalmente acompanhados de pedidos incidentais de tutela de urgência, em que se pleiteia a rescisão indireta do contrato pela violação de deveres patronais. As alegações mais usuais dizem respeito a potenciais violações dos artigos 31, 34 (e incisos) e 39, §2^o – este último no caso de empréstimo – da lei 9.615/98 (Lei Pelé). Ademais, há, ainda, pela aplicação do art. 28, §4^o da mesma lei, a possibilidade de arguição de ocorrência de alguma das hipóteses das alíneas do art. 483 da CLT, haja vista que o contrato de trabalho desportivo não deixa de tratar de uma relação de emprego entre o atleta empregado e o clube empregador. A ruptura contratual por justa causa do empregador gerará, entre outros efeitos possíveis, o pagamento, pelo antigo empregador, da chamada cláusula compensatória desportiva em favor do atleta. Por outro lado, é preciso sopesar que os pleitos também podem revelar a ausência de causas ensejadoras da justa causa patronal, o que não afasta a liberdade de trabalho do atleta e a sua autonomia da vontade, caso em que poderá, ainda, pedir a rescisão unilateral.

     A situação, muitas vezes, pode ser dramática. Recentemente, ficou conhecido o caso do jogador francês Dimitri Payet. O atleta é empregado do  clube inglês West Ham. Seu objetivo é voltar para o seu clube de origem, o Olympique de Marselha. Face à negativa do clube inglês em negociar seus direitos federativos pelo valor de 77 milhões de euros, o jogador fez uma declaração que mostrou sua agonia com a situação:

“Juro por tudo que é mais sagrado que nunca mais vestirei a camisa do West Ham. Se não me negociarem, eu mesmo machucarei meus joelhos. Sou um ser humano, tendo o direito de decidir meu futuro. E vejo meu futuro em Marselha”.
(disponível em: http://extra.globo.com/esporte/decidido-sair-do-west-ham-payet-dispara-se-nao-me-venderem-eu-mesmo-machucarei-meus-joelhos-20789594.html#ixzz4Xo2W14mH – acesso em 05/02/17)

     A fugaz carreira de um atleta profissional de futebol, aliado ao rápido fechamento das chamadas “janelas de transferência internacional”, períodos do ano em que se permite a transferência e registro de atletas em âmbito internacional, vêm demandando instrumentos de resposta processual para estas demandas apresentadas perante a Justiça do Trabalho.

     Um dos artigos mais importantes do Novo Código de Processo Civil é, sem dúvida, o artigo 15 da nova lei adjetiva civil. Aquele artigo diz, em seus termos, que, na ausência de normas trabalhistas que regulem o Processo do Trabalho, os dispositivos do Novo Código aplicar-se-ão de modo subsidiário e supletivo às lides trabalhistas. Lado outro, o artigo 769 da CLT também permitiu que o intérprete se utilizasse da legislação processual comum, no caso de omissão da legislação processual trabalhista.

     No que tange a hipóteses de concessão de liminares de urgência, a legislação processual trabalhista foi deficiente e lacônica em relação a instrumentos processuais próprios para se garantir tutelas de ruptura antecipada em contratos de trabalho. Tal situação, leva, nos termos do artigo 769 da CLT e artigo 15 do CPC, à possibilidade de utilização da legislação processual comum e de outros remédios processuais no caso de tentativas de ruptura antecipada do contrato de trabalho desportivo.

     Na prática, a criatividade jurídica dos intérpretes da legislação tem trazido ao Judiciário pedidos de tutelas de urgência antecipada (art.300 e seguintes do CPC/15), tutelas de evidência (art.311), Habeas Corpus, Mandados de Segurança e Correições Parciais.

     Neste ponto, é preciso lembrar que, desde a extinção do chamado “Passe”, não se pode obrigar nenhum atleta a permanecer vinculado a um determinado clube contra a sua vontade. Entendimento contrário implicaria em ferir a liberdade de trabalho do atleta empregado e a sua autonomia da vontade. Ocorre que, na época do “Passe”, o jogador poderia continuar vinculado a um clube, mesmo após o fim da sua relação de emprego, e sem receber rendimentos. Atualmente, felizmente, esta situação não mais existe, pois o vínculo desportivo, agora, caminha “paripassu” com o vínculo trabalhista. Quando um vínculo cessa, o outro também cessa. Todavia, no caso especial do contrato de trabalho desportivo, é preciso se ter em mente que, para atuar por qualquer clube, o atleta necessita que o seu empregador seja detentor de 100% dos seus chamados “direitos federativos”, que, grosso modo, é o direito de registrar o atleta nas Ligas ou entidades/confederações/federações de organização do desporto para a atuação profissional nas competições oficiais. Como não pode ser registrado, concomitantemente, por duas agremiações desportivas, o clube empregador do atleta deverá ceder/vender os “direitos federativos” do atleta consensualmente, ou, o atleta deverá conseguir um provimento jurisdicional (ou arbitral perante os juízos arbitrais aptos) de urgência para tanto. Ou seja, na análise de um caso concreto, sempre há que se distinguir as consequências pecuniárias da ruptura de um contrato de trabalho desportivo e a liberdade de atuação do atleta empregado. Já nos manifestamos neste sentido:

“Em outras palavras, o atleta profissional de futebol, caso deseje romper o vínculo empregatício que tenha com determinado clube, durante a vigência do contrato desportivo de trabalho, poderá fazê-lo, arcando com as cominações pecuniárias correspondentes, no caso, a multa indenizatória desportiva.” (DANI, Marcos Ulhoa. Transferências e Registros de Atletas Profissionais de Futebol – Responsabilidades e Direitos. São Paulo: LTr, 2016, pg.64.)

     No caso do contrato de trabalho desportivo, é preciso se ter em mente que um contrato padrão tem, nos termos da Lei Pelé (9.615/98), ao menos duas cláusulas obrigatórias, quais sejam: a cláusula indenizatória desportiva e a cláusula compensatória desportiva. A primeira prevê, nos termos do art. 28, I, a, da lei 9.615/98, a possibilidade de pagamento de indenização ao clube detentor definitivo dos direitos federativos do atleta no caso de transferências do atleta para outra entidade desportiva, durante a vigência do contrato de trabalho:

“I - cláusula indenizatória desportiva, devida exclusivamente à entidade de prática desportiva à qual está vinculado o atleta, nas seguintes hipóteses:     (Incluído pela Lei nº 12.395, de 2011).

a) transferência do atleta para outra entidade, nacional ou estrangeira, durante a vigência do contrato especial de trabalho desportivo”

     Escolhida a via judicial (renúncia à via arbitral – art. 337, §6^o, do NCPC), é necessário o sopesamento de direitos e de verossimilhança de alegações para o deferimento, ou não, da tutela pretendida, pois, a rigor, a parte reclamante alega descumprimentos contratuais do empregador que ensejariam a rescisão indireta do ajuste.

     Ou seja, nos parece que, na análise do deferimento, ou não, de tutela de urgência requerida em casos como os ora analisados, é preciso sopesar dois direitos conflitantes: o direito de liberdade de trabalho/autonomia da vontade do atleta e o direito da entidade desportiva empregadora, detentora definitiva dos direitos federativos do atleta, de receber a cláusula indenizatória desportiva no caso de ruptura antecipada do contrato de trabalho, com transferência do atleta para outra agremiação.

     Analisa-se cada uma das possibilidades de provimento jurisdicional aventadas.

     No caso de pedido de tutela de urgência incidental antecipada em uma ação trabalhista, em que o atleta empregado requer a sua liberação para atuação em outras agremiações, é preciso, nos termos do art. 300 do NCPC, analisar a probabilidade do direito e o perigo de dano ao atleta reclamante. Assim, se o atleta alega que o clube empregador, por exemplo, não está arcando com os depósitos de seu FGTS por 03 ou mais meses (art. 31, §2^o da Lei Pelé), provando tal fato cabalmente via juntada de extratos fundiários atualizados que atestam tal ocorrência, nos parece que a tutela poderá ser concedida, sem restrições, devendo, com urgência, serem cientificados o atleta, seu atual empregador e as entidades de organização do desporto. No caso brasileiro, a entidade de organização do desporto é a CBF, que deverá ser intimada para, especificamente, providenciar o registro do atleta em outra agremiação de sua preferência (no caso de transferência nacional) ou fornecer os documentos e informações para a Federação Internacional (no caso de transferência internacional). De bom alvitre é também comunicar a decisão às Federações locais, para efeitos dos campeonatos regionais. Ou seja, no exemplo dado, provou-se, documentalmente, a verossimilhança das alegações de justa causa patronal e o perigo de dano, haja vista que o atleta não pode ficar trabalhando sem o recebimento dos valores devidos (contraprestação), sendo de se destacar que, no caso do FGTS, o numerário, dependendo da situação (por exemplo, aquisição de casa própria), poderá ser eventualmente sacado durante a contratualidade. Cabe lembrar que, na análise da concessão, ou não, da tutela de urgência, o juízo fará uma análise perfunctória das provas, em cognição sumária. Em outras palavras, a verossimilhança das alegações e a probabilidade do direito devem estar presentes em uma análise sumária, o que revela a necessidade, na maioria das vezes, que a prova seja documental e indene de dúvidas, permitindo ao juízo a formação de seu convencimento sem a necessidade de dilação probatória. Assim, se a pretensão esposada pela reclamação gera dúvidas ao magistrado quanto à verossimilhança das alegações, a tutela antecipada não deve ser concedida sem condições, haja vista a gravidade de suas consequências, pois, queira ou não, a rigor, o clube empregador faz uma série de investimentos para contar com os serviços do atleta, empenhando o futuro financeiro e de conquistas da agremiação na performance e atuação dos seus empregados contratados. É a chamada “Causa Mista” do Direito Desportivo do Trabalho, em que se sopesa a proteção ao trabalhador e a tutela do jogo.

     Por outro lado, sopesando o direito à liberdade de atuação do atleta, uma solução engenhosa dada por alguns precedentes recentes, é a concessão de tutela, com exigência de caução.

     A previsão é legalmente estabelecida no art. 300, §1^o do NCPC. Diz o dispositivo legal:

“§ 1o Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.“

     Assim, mesmo não estando totalmente convencido da verossimilhança das alegações, o juiz pode conferir a tutela condicionada a uma caução real ou fidejussória. Por exemplo, se o atleta alega, em inicial, que não vem recebendo salários há mais de três meses na agremiação empregadora, sem qualquer prova documental neste sentido (por exemplo, extratos bancários que provem a ausência de depósitos na conta-salário), não se tem, em cognição sumária, sem a formação de contraditório, a verossimilhança de alegações provada. Neste caso, calcado na probabilidade do direito à livre atuação, o juiz condutor do processo pode, não sendo obrigado, exigir caução para o deferimento da tutela de urgência. Em outras palavras, o juiz pode conceder a tutela de forma condicionada, ou seja, somente poderá ter a liberdade de atuação o atleta que, por exemplo, depositar em juízo o valor da cláusula indenizatória desportiva em favor do clube empregador acionado, garantindo-se a indenização da entidade desportiva caso não se verifiquem, “a posteriori”, as alegações da inicial.

     Chama-se a atenção para o contrato de cessão temporária de atletas profissionais (o popular “empréstimo”). No caso, o clube cessionário é detentor temporário dos direitos federativos do atleta. A situação tem regramento específico na Lei Pelé, qual seja, o art. 39 e §§1^o e 2^o do mesmo dispositivo legal. Na situação em análise, em regra, o clube cessionário é responsável por todos os pagamentos ao atleta; Por se tratar de um contrato mais curto do que o contrato com o clube cedente, se o clube cessionário atrasar o pagamento do salário, contribuições ou outros valores devidos ao atleta, por apenas 2 meses, será necessário que o atleta notifique a entidade desportiva cedente para, em 15 dias, purgar a mora do clube cessionário. Não o fazendo o clube cedente, o atleta poderá entrar com uma ação para rescindir o contrato de cessão temporária com o clube cessionário, receber as verbas devidas, inclusive a cláusula compensatória desportiva. Ocorre, entretanto, um erro comum nestas demandas. Não raro, a parte reclamante, no caso o atleta cedido, ajuíza ação contra o clube cessionário, empregador temporário, com pedido de tutela de urgência para se transferir para qualquer clube de sua preferência. Entretanto, nos termos explícitos do §2^o, do art. 39 da CLT, ocorrendo a rescisão indireta com o clube cessionário, o atleta deverá retornar à entidade de prática desportiva cedente para cumprir o restante do seu antigo contrato de trabalho desportivo original. Assim, o juiz sentenciante não pode deferir tutela de urgência antecipada liberando o atleta para atuar por toda e qualquer equipe, pois a ação tem o fim único de rescindir o contrato com a equipe cessionária e não com a equipe cedente, a não ser em caso de fraude e conluio entre equipes cessionária e cedente, situação que deve vir explícita em petição inicial, sobretudo com a inclusão, no polo passivo, de ambas as equipes.

     Não concedida a tutela antecipada incidental, ou concedida de forma condicionada, a decisão não é atacável de plano para um órgão jurisdicional revisor, nos termos do art. 893, §1^o, da CLT (o que não impede o pedido de reconsideração direcionado ao próprio juiz prolator da decisão). Somente no caso de sentença definitiva desfavorável é que a parte reclamante poderá, juntamente com o recurso ordinário direcionado ao TRT, requerer novamente a tutela antecipada, agora ao órgão revisor, o TRT.

     Todavia, tem-se observado, em vista das eventuais negativas do primeiro grau de jurisdição em sede de cognição sumária, a parte pleiteante usar de outros expedientes processuais criativos para obter posicionamento jurisdicional favorável. Um destes expedientes é a impetração de Mandado de Segurança contra o indeferimento de tutela antecipada. O remédio é ajuizado perante o órgão revisor imediato, qual seja, o TRT, requerendo a revisão da ausência de concessão da tutela em primeiro grau de jurisdição. O procedimento, a nosso sentir, é vedado pela Súmula 418 do TST que diz, “in verbis”:

Súmula nº 418 do TST

MANDADO DE SEGURANÇA VISANDO À CONCESSÃO DE LIMINAR OU HOMOLOGAÇÃO DE ACORDO (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 120 e 141 da SBDI-2) - Res. 137/2005, DJ 22, 23 e 24.08.2005

A concessão de liminar ou a homologação de acordo constituem faculdade do juiz, inexistindo direito líquido e certo tutelável pela via do mandado de segurança. (ex-Ojs da SBDI-2  nºs 120 - DJ 11.08.2003 - e 141 - DJ 04.05.2004)

     No caso, a concessão, ou não, da liminar, é faculdade do juiz, haja vista a independência de cada órgão da jurisdição. A decisão não atacável, a nosso sentir, via mandado de segurança que, para a sua concessão, demanda a exigência de direito líquido e certo, aferível de plano. O entendimento jurisdicional motivado é protegido pela independência de cada órgão do Poder Judiciário, adstrito que está ao Poder Geral de Cautela. Ora, diante de dúvidas quanto à concessão de tutela e o seu posterior indeferimento, não se vislumbra direito líquido e certo em sede de MS, afastando-se os requisitos para a concessão da segurança. No dizer de HELY LOPES MEIRELLES, "direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração" (in Mandado de Segurança, 14ªedição, pág. 25).

     Outro instrumento utilizado é o “Habeas Corpus”, resultado da posição pioneira do Exmo. Ministro Guilherme Augusto Caputo Bastos, no histórico HC 3981-95.2012.5.00.0000, em que foi pleiteada a liberdade de trabalho do jogador Oscar dos Santos Emboaba Júnior perante o São Paulo Futebol Clube, em face de decisão turmária do TRT da 2^a Região. No caso, observou-se, mais uma vez, a probabilidade do direito vindicado. Com a ampliação da competência material da Justiça do Trabalho, feita pela Emenda Constitucional, 45/2004, possibilitou-se a interpretação pela possibilidade de utilização do “Habeas Corpus” na Justiça Especializada. Assim, a partir da pioneira posição do Exmo. Ministro Guilherme, o “habeas corpus” pode de ser estendido para abarcar a ilegalidade ou abuso de poder praticado em face de uma relação de trabalho. Assegurou-se a utilização de tal ação constitucional com vistas à proteção da autonomia da vontade contra ilegalidade ou abuso de poder perpetrado, seja pela autoridade judiciária, seja pelas partes da relação de trabalho. Naquele caso em concreto, a liminar deferida estabeleceu a particularidade específica do “Habeas Corpus” para o contrato de trabalho desportivo. O HC distribuído perante o TST desconstituiu liminarmente decisão proferida pela 16^a Turma do TRT da 2^a Região. Segundo a liminar, mesmo contra a vontade do jogador, a decisão afastou o pedido de rescisão indireta e mandou reestabelecer o vínculo desportivo entre São Paulo Futebol Clube e o atleta, sendo que o vínculo desportivo é acessório ao contrato de emprego. No caso, portanto, mesmo contra a vontade do atleta, deu-se pelo reestabelecimento do vínculo desportivo, quando o atleta já não demonstrava o intuito de permanecer vinculado ao clube empregador, o que geraria, portanto, outras consequências, qual seja, o pedido de demissão. Perceba-se a sutileza da possibilidade de deferimento da medida. No particular, fica claro que a liminar deferida não adentrou às consequências pecuniárias do eventual desfazimento do vínculo de emprego. Quedou-se, simplesmente, na potencial ilegalidade de decisão que negou liberdade de trabalho e autonomia da vontade do jogador, quando, em nossa visão, a parte impetrante requeria a cessação do vínculo originário, de uma maneira ou de outra (seja por rescisão indireta, seja pelo pedido de demissão), nos termos, inclusive do art. 483, §3^o, parte final, da CLT.

     A nosso sentir, a hipótese do HC na Justiça do Trabalho é possível nestes casos, todavia, respeitadas as doutas posições em contrário, é difícil a sua ocorrência e o seu provimento. É efetivamente raro uma ação em que o trabalhador atleta deseje a cessação do vínculo por pedido de demissão (seja como pedido principal, seja como pedido sucessivo), pois, neste caso, poderia utilizar as vias normais, pagando a cláusula indenizatória desportiva em favor do clube empregador para atuação em outra agremiação. É mais usual o ajuizamento de pedido de rescisão indireta, afastando-se a cláusula indenizatória desportiva, com consequentes requerimentos de pagamentos de uma rescisão por culpa do empregador, inclusive com o adimplemento da cláusula compensatória desportiva em favor do atleta. É raro um pedido sucessivo de demissão, haja vista as graves consequências financeiras ao atleta caso, efetivamente, se transfira para outro clube (o que não ocorrerá, por exemplo, se o atleta se aposentar). Agora, respeitadas as posições em contrário, não nos parece ser possível o deferimento liminar de HC quando, claramente, o atleta não deseja o pedido de rescisão unilateral por sua iniciativa e deseja deixar o clube empregador sem custos pessoais, por alegada culpa do empregador. Tal situação se densifica se o clube empregador estiver em dia com as suas contraprestações contratuais. Tampouco nos parece possível o ataque, via HC, de decisão de 1^a ou 2^a instância que simplesmente nega o pedido de rescisão indireta, pois, na nossa visão, o “Habeas Corpus” não pode fazer o papel de sucedâneo de recurso, uma vez que a legislação processual é pródiga em possibilidades recursais. Incide o Princípio da Unirrecorribilidade das decisões judiciais, pois, caso contrário, estar-se-ia diante de um potencial e teratológico cenário de supressão de instâncias, com a possível impetração de um “Habeas Corpus” sobre outro “Habeas Corpus”, o que se chocaria, em potência, com as previsões de litispendência ou coisa julgada, nos termos do art. 337, §§1^o, 2^o e 3^o do CPC.

     A existência de um novo “Habeas Corpus” contra uma eventual decisão denegatória de um primeiro “Habeas Corpus”, mesmo que sob fundamento diverso, não altera a causa de pedir principal. Não há que se confundir fundamento legal com causa de pedir, como observado no Novo Código de Processo Civil anotado dos autores Theotonio Negrão, José Roberto F. Gouvêa; Luis Guilherme A. Bondioli e João Francisco N. da Fonseca, em sua 47^a Edição Atualizada e Reformada, em 2016, na fl. 542, ao transcreverem o seguinte julgado do STJ:

“A diversidade de fundamento legal invocado pelas partes ou a alteração na qualificação jurídica dos fatos narrados não são determinantes para afastar a identidade entre as ações. Tais fatores não integram a causa de pedir, nem vinculam o magistrado, por força dos princípios iura novit curia e da mihi factum, dabo tibi jus. A nossa legislação processual adotou a teoria da substanciação, segundo a qual são os fatos narrados na petição inicial que delimitam a causa de pedir. Concretamente, da leitura dos autos, extrai-se que, em ambas as ações, foi relatado o mesmo fato, qual seja a celebração de negócio jurídico entre o ex-sócio gerente da massa falida e a primeira ré, durante o período suspeito da falência, em prejuízo ao patrimônio da massa falida. Também constata-se que, em ambos os casos, buscou-se a mesma consequência jurídica: o reconhecimento da nulidade/ineficácia do referido negócio. Nesse contexto, era defeso à parte, que não obteve êxito na primeira demanda, renovar a pretensão, narrando os mesmos fatos e visando às mesmas consequências, apenas sob diferente qualificação jurídica (dação em pagamento) e indicação mais precisa dos dispositivos legais (art. 52, inciso II e 53 do Decreto-lei 7.666/45).” (REsp 1009057/SP, Rel. Ministro VASCO DELLA GIUSTINA (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RS), TERCEIRA TURMA, julgado em 27/04/2010, DJe 17/05/2010)

     Ou seja, mais um argumento da parte impetrante não modifica a causa de pedir das duas ações idênticas.     A causa de pedir, pela Teoria da Substanciação vigente em nosso Ordenamento, diz respeito aos fatos das demandas. Os fatos, nas duas ações, são os mesmos.

     A diversidade de fundamento legal invocado pelas partes ou a alteração na qualificação jurídica dos fatos narrados não são determinantes para afastar a identidade entre as ações. Tais fatores não integram ou modificam a causa de pedir, nem vinculam o magistrado, por força dos princípios iura novit curia e da mihi factum, dabo tibi jus.

     Frise-se que a coisa julgada abarca todas as potenciais alegações da parte.

     Em caso de “Habeas Corpus” sucessivos, tem perfeita aplicação ao caso, o disposto no art. 508 do CPC, qual seja, passado em julgado a sentença de mérito, consideram-se deduzidas e repelidas todas as alegações que a parte poderia fazer e não as fez no processo, valendo referidos dispositivos para novos argumentos em outra demanda, conforme escólio magistral de Nelson Nery Júnior:

“Transitada em julgado a sentença de mérito, as partes ficam impossibilitadas de alegar qualquer outra questão relacionada com a lide, sobre a qual pesa a autoridade da coisa julgada. A norma reputa repelidas todas as alegações que as partes poderiam ter feito na petição inicial e contestação a respeito da lide e não fizeram (alegações deduzidas e dedutíveis – cf. Barbosa Moreira. A eficácia preclusiva da coisa julgada material no sistema do processo civil brasileiro [Temas¹ p. 100]). Isto quer significar que não se admite a propositura de nova demanda para rediscutir a lide, com base em novas alegações. A este fenômeno dá-se o nome de eficácia preclusiva da coisa julgada.” (In Código de Processo Civil Anotado, 13ª edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013). (Destaquei).

     É preciso lembrar que o HC pressupõe patente ilegalidade do ato atacado ou abuso de poder da autoridade impetrada, o que não nos parece ser o caso em situações de decisões judiciais motivadas dentro dos limites da lide. O remédio constitucional depende de prova pré-constituída, não comporta dilação probatória e seus fundamentos devem vir demonstrados de plano, em seu ajuizamento. Em nossa ótica, a possibilidade de deferimento de um “Habeas Corpus” pressupõe o impedimento do autor exercer a sua vontade de deixar o clube, por exemplo, quando requer uma demissão, ou quando fica patente a hipótese de rescisão indireta. Não há que se confundir tais situações com o caso em que não é conveniente ao atleta pedir demissão, por questões financeiras, não havendo prova inequívoca de caso de rescisão indireta do contrato.

     Um outro instrumento processual que vem sendo utilizado é o das correições parciais, também denominado reclamação correicional.

     A conceituação do instituto é dada por Sérgio Pinto Martins:

“A correição parcial é o remédio processual destinado a provocar a intervenção de uma autoridade judiciária superior em dace de atos tumultuários de procedimento praticados no processo por autoridade judiciária inferior. Ato tumultuário da boa ordem processual é o que não observa as regras legais previstas para o processo...” (MARTINS, Sérgio Pinto. Direito Processual do Trabalho: Doutrina e Prática Forense; Modelos de Petições, Recursos, Sentenças e Outros. 24^a. Edição; São Paulo: Atlas, 2005, p. 471, apud in DANI, Marcos Ulhoa. Direito Processual do Trabalho – Teoria e Práticas Modernas.Rio de Janeiro. Forense. 2012, p. 270.

     Ou seja, o remédio é para corrigir erros, abusos e atos contrários à boa ordem processual, quando não haja recurso ou outro meio processual específico.

     Nos parece, neste caso, que a possibilidade de utilização destes instrumentos é bastante restrita. As Correições Parciais são procedimentos utilizados para se atacar, em regra, erros de procedimento das autoridades judiciais, e não para se atacar erros de julgamento; eventual “error in judicando” só poderá, em regra, ser atacado via recurso próprio. Na Justiça do Trabalho, a Corregedoria Regional poderá analisar atos de juízes de primeiro grau e a Corregedoria Geral no TST poderá analisar atos de desembargadores dos TRT´s. No caso específico dos contratos desportivos, este instrumento poderá ter consequências na matéria de fundo somente de modo indireto, sem que isto represente extrapolação da competência de cada Corregedoria. Tem sido o caso, por exemplo, de demora excessiva e sem justificativa de juízo de admissibilidade de recurso de revista, adentrando-se, inclusive, o período de recesso forense. Já ocorreram casos em que houve correição parcial ao TST neste sentido, requerendo-se o provimento jurisdicional de fundo, pois o processo estaria em demora excessiva e, antes da decisão de admissibilidade de revista, o TST não poderia analisar eventual pedido de tutela de urgência trazida no corpo do recurso principal, por falta de competência para tanto. Neste caso, o Corregedor Geral do TST, ou quem lhe fizesse as vezes em substituição, poderia, calcado nos mesmos requisitos de probabilidade do direito, verossimilhança de alegações e perigo na demora, analisar pedido liminar de liberação de atuação do atleta por outra agremiação, em caráter incidental. Novamente, lembra-se, o juízo, neste caso, é de cognição sumária, e não exauriente, demandando, portanto, uma constatação inequívoca e patente de violação do direito para eventual provimento.

     Finalmente, chegamos ao instrumento processual de tutela de evidência, que, diferentemente das tutelas de urgência antecipadas (que podem ser antecedentes ou incidentais), só podem ser analisadas em caráter incidental, preferencialmente após a formação do contraditório (incisos I e IV, e parágrafo único, do art. 311 do CPC). As hipóteses legais são autoexplicativas, sendo que, no caso, não haverá a necessidade de demonstração de perigo de dano para o eventual provimento de urgência. A tutela poderá ser concedida no caso, por exemplo, de manifesto propósito protelatório da parte contrária e abuso de direito de defesa, bem como se a petição inicial foi instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável. No caso das tutelas de urgência, acreditamos, nos termos dos arts. 139, IV e 536 do CPC, que a tutela também pode ser deferida, inclusive, de ofício.

     Como se vê, o deferimento de liminares na Justiça do Trabalho, nestes casos, geram consequências importantes nos contratos de trabalho dos atletas, tanto para estes como para as agremiações empregadoras, sendo de se destacar o cuidado em tais análises, pois, de acordo com as hipóteses do art. 302 do CPC, independentemente da reparação do dano processual, a parte responde pelo prejuízo que a efetivação da eventual tutela de urgência concedida causa à parte adversa se, por exemplo, a sentença for desfavorável ao autor.

     Enfim, percebe-se que os eventuais deferimentos das liminares apresentadas, em muito, passam pela análise dos pedidos iniciais, das provas documentais que os acompanham, bem como pela probabilidade de provimento final, evitando-se, assim, potenciais prejuízos processuais e materiais futuros para as partes envolvidas. 

JUÍZO DE VALOR

http://jota.info/colunas/juizo-de-valor/uma-reforma-imprevidente-03022017

Uma reforma imprevidente

E a sociedade civil? Reagirá de algum modo? Ou engolirá placidamente o batráquio?

 03 de Fevereiro de 2017 

Estamos todos à volta com a Proposta de Emenda Constitucional n. 287/2016, que pretende “reformar” – pela terceira vez em pouco menos de vinte anos – a Previdência Social no Brasil, tanto para o setor público como para o setor privado. O Governo Federal e a Confederação Nacional da Indústria inundam todas as mídias – desde as paredes dos grandes aeroportos até o horário nobre das principais redes de televisão do país – com a cantilena das necessidades e das bondades da Reforma.

Quando o brilho de uma estrela é tão intenso, vale conferir se não se trata de um reles satélite a circundar a nossa órbita. Nesse caso, um grande e pesado satélite, prestes a se precipitar sobre as nossas cabeças. Vejamos.

A PEC n. 287/2016 consubstancia, repito, a terceira grande reforma previdenciária encaminhada pelo Governo Federal, sob os mais diversos matizes partidários, desde 1998. Sob Fernando Henrique Cardoso (PSDB), tivemos a EC n. 20/1998. Sob Luís Inácio Lula da Silva (PT), tivemos a EC n. 41/2013 (e também a EC n. 43/2015, oriunda da chamada “PEC paralela”, que melhorou razoavelmente a condição dos servidores públicos atingidos pela EC n. 41).

Por fim, sob Michel Temer (PMDB), poderemos ter, dentre todas, a mais radical das reformas previdenciárias pós-redemocratização, sob o manto da PEC n. 287. Outra vez, propõe-se restringir a proteção previdenciária e assistencial que socorre a sociedade civil – agora, porém, mais agressivamente −, aumentar a arrecadação correspondente – nisto, porém, com medidas pífias − e culpabilizar o Estado social pelo quadro de deterioração econômico-financeira que acomete o país, muito menos por conta dos benefícios e serviços prestados pela Previdência Social e muito mais em função de fatores convenientemente esquecidos, como:

(a) as incontáveis isenções, renúncias,desvinculações e remissões fiscais em matéria de custeio previdenciário, como outrora se deu, e.g., com a MP n. 651/2014, depois Lei n. 13.043/2014, ainda sob Dilma Roussef; ou há alguns poucos meses, com a EC n. 93/2016, já sob Temer, aumentando para 30% a margem da DRU (Desvinculação das Receitas da União), o que significa liberar, para outros usos, praticamente um terço de toda a  “arrecadação da União relativa às contribuições sociais” (art.  76 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias) – e “sem prejuízo do pagamento das depesesas do Regime Geral da Previdência Social” (?), o que seria um milagre. Ora, como pode o Governo Federal exigir da população que aperte tão severamente os cintos, alegando a insuficiência de recursos para o orçamento da Previdência Social, se ele próprio, Governo Federal, patrocina um aumento da sua margem de manobra para aplicar em fins diversos as receitas da Seguridade Social?

(b) os nossos monstruosos índices de sonegação fiscal-previdenciária (calculam-se cerca de 900 bilhões de reais acumulados de perdas nesse quesito, devidos por menos de 13 mil pessoas físicas e jurídicas), valendo lembrar que a famigerada EC n. 95/2016 – a do “teto dos gastos públicos” −, que praticamente engessou quaisquer investimentos adicionais em saúde, educação ou segurança pública nos próximos vinte nos (e acerca da qual já pende ação dreta de inconstitucionalidade, a saber, a ADI n. 5633/DF, ajuizada pela ANAMATRA, pela AJUFE e pela AMB, e distribuída à Min.ª Rosa Weber), baseou-se na constatação de que, para este ano de 2017, haveria um déficit de “apenas” 140 bilhões de reais;

(c) o sempre providencial oblívio das fontes extras de receitas para a Seguridade Social que a própria Constituição anteviu ou ensejou (por exemplo, no art. 7º, XXVII, da CF, ao dispor sobre a proteção social dos trabalhadores urbanos e rurais em face da automação, na forma da lei  − que nunca veio −, ou no art. 239, §4º, da CF, ao dispor sobre a “contribuição adicional da empresa cujo índice de rotatividade da força de trabalho superar o índice médio da rotatividade do setor, na forma estabelecida em lei” – que tampouco veio −; ou ainda, para sair do campo previdenciário, a injustificável isenção dos dividendos que se distribuem a sócios e acionistas no Brasil, independentemente do montante, enquanto qualquer cidadão cujo salário supere a R$ 1.903,98 terá de recolher IRPF.

É, ademais, curiosa – para não dizer cruel − a insistência do establishment em reformas desta natureza. Esse mesmo receituário já foi aplicado, sem sucesso, nas reformas anteriores. Mais uma vez, fará pouco mais que incrementar as taxas nacionais de empobrecimento populacional e precarizar carreiras públicas e de Estado. E o suposto déficit da Previdência Social seguirá se agravando.

Suposto?

Essa é uma longa discussão. O fato é que não há unanimidade quanto à tese de que o nosso atual modelo previdenciário seja irremediavelmente deficitário. Ao revés, há estudos importantes revelando que, no ano de 2015, o somatório das renúncias fiscais, desonerações e desvinculações de receitas patrocinadas pelos próprios poderes constituídos correspondeu a aproximadamente 50% do alegado déficit, sendo certo que, nos últimos anos, o total de renúncias previdenciárias chegou ao impressionante valor de R$ 145,1 bilhões. Não bastasse, esse quadro é agravado, como visto acima, pela ineficiência na realização da dívida ativa previdenciária; essa realização representou, em 2015, não mais que 0,32% da dívida executável (R$ 1,1 bilhão arrecadado, contra um estoque de R$ 350 bilhões). Ademais, e mais importante, a própria conta que o governo federal realiza seria historicamente equivocada. É que, pelo modelo constitucional de Seguridade Social (art. 203/CF), haveria que se acrescer, nas entradas, os recursos arrecadados com as receitas sobre prognósticos (loterias), a COFINS, a CSLL e o PIS/PASEP. Nesse orçamento único (art. 165, §5º, III, CF), apenas em 2014 o superávit seria de R$ 53 bilhões de reais. O Governo considera, no entanto, apenas as receitas do artigo 195, I, “a” (contribuições do empregador, empresa e entidade equiparada sobre a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, a pessoa física) e do artigo 195, II (contribuições do trabalhador e demais segurados da previdência social), ambos da Constituição. Noutras palavras, para calcular o seu déficit, calcula basicamente o que integra o fundo do art. 205/CF, e não todas as entradas constitucionalmente destinadas à Seguridade Social. E, no Brasil, o sistema é uno, de seguridade social, envolvendo previdência social, assistência social e saúde. E não somente de previdência. 

É verdade, e releva dizer, que, mesmo nesse cálculo mais “panorâmico”, a envolver todas as receitas e despesas próprias da Seguridade Social − como quis o constituinte originário −, o superávit vem caindo. Mesmo por essa via, portanto, teremos provavelmente de acusar défices nos próximos anos. Mas, por essa perspectiva, o quadro é bem mais ameno que aquele pintado pela propaganda oficial; hoje, ainda teríamos superávit. E, por consequência, o remédio não precisaria ser tão amargo. Como, de fato, não precisa. Nem de direito.

E o amargor da PEC n. 287/2016 vem forte, à primeira leitura. Vem a cavalo.

Desconhece-se a condição especial da mulher no mercado de trabalho, igualando a idade mínima para aposentadoria em 65 anos, entre homens e mulheres. Ora, os dados do IDG-PNUD (Índice de Desiguladade de Gênero do Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento) ainda demonstravam, para o Brasil dos últimos anos, haver ainda uma profunda desigualdade de gênero no Brasil, com reflexos inegáveis sobre o mercado de trabalho; e, a par disso, é ainda da “cultura” machista brasileira a ideia da “mulher-mantenedora” (e do “homem-provedor”), restando-lhe amiúde os serviços domésticos e uma recorrente dupla – ou tripla – jornada. Reduzir drasticamente o valor das pensões, já restringidas por ocasião da EC n. 41/2003, inadmitindo a acumulação com aposentadorias. 

Criam-se condições draconianas para que o cidadão possa obter a melhor condição previdenciária. Assim, por exemplo, exige-se que, para receber proventos de aposentadoria no valor máximo (“teto”) aos 65 anos, os segurados comecem a trabalhar aos 16 anos (para contribuir por 49 anos). Essa medida é uma flagrante política de despriorização da educação e de desmobilização de jovens e adolescentes regularmente matriculados nas escolas, especialmente no campo. E, não por outra razão, já há quem apelide essa PEC n. 287/2016 de “PEC do caixão”.

Altera-se a base de cálculo dos benefícios para considerar toda a vida contributiva do segurado (inclusive a porção equivalente a 20% das menores contribuições, que hoje são descartadas no cálculo). Com isso, reduz-se o valor médio dos benefícios, até mesmo para quem já está integrado ao Regime Geral de Previdência Social e aos vários Regimes Próprios de Previdência Social (serviço público), com impactos econômicos relevantes para o país, especialmente nos municípios de pequeno porte, cuja economia não raro se alimenta com a demanda gerada por tais benefícios. O mesmo se diga das reduções que a PEC n. 287/2016 imporá às pensões por morte, como à própria proibição de que se acumulem aposentadorias e pensões, conquanto muitos servidores públicos paguem por ambas as coisas (e, então, estaremos falando em genuíno confisco). São, a rigor, medidas recessivas.

Especificamente em relação aos Regimes Próprios de Previdência Social, todos aqueles que até agora anda têm assegurados a paridade e a integralidade dos vencimentos ao tempo da aposentadoria perderão essa garantia, da noite para o dia, desde que não contem, ao tempo da promulgação da PEC n. 287/2016, com 45/50 anos (se mulher/homem) ou mais. E mesmo em relação aos servidores que já não têm tais garantias, integrando-se ao novo regime implementado com a Lei n. 12.618/2012 (das FUNPRESPs), haverá potenciais prejuízos, na medida em que esses fundos perdem o seu caráter público com o texto proposto. Caminhamos para a privatização previdenciária chilena. E se desfere um duríssimo golpe no princípio da confiança, jogando pá-de-cal sobre todos os acordos de transição encetados pelos governos anteriores (ECs ns. 20/1998, 41/2003 e 47/2005). Mais que isso, agride-se a própria isonomia, princípio basilar da Constituição da República (art. 5º, caput, CF), porque indivíduos com o mesmo tempo de contribuição e com o mesmo tempo de exercício efetivo no serviço público, no mesmo cargo e na mesma função, terão tratamentos diversos, apenas porque têm idades diferentes.

São, para mais, inúmeras as evidências de que a PEC n. 287/2016 promoverá patente retrocesso social, sem qualquer contrapartida, a despeito dos compromissos assumidos pelo Brasil perante a comunidade internacional (art. 26 da Convenção Americana de Direitos Humanos).

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E a sociedade civil? Reagirá de algum modo? Ou engolirá placidamente o batráquio?

No dia 02/02, de algarismos quase cabalísticos, ouviu-se a primeira grita pública organizada. Uma contundente nota contrária a essa “nova” Reforma da Previdência foi publicada pelas mais destacadas entidades representativas das carreiras públicas do país, como a AMB (Associação dos Magistrados Brasileiros), a ANAMATRA (Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho), a ANFIP (Associação Nacional dos Auditores Fiscais da Fazenda Nacional), a CONAMP (Associação Nacional dos Membros do Ministério Público), a ANPR (Associação Nacional dos Procuradores da República), a ANPT (Associação Nacional dos Procuradores do Trabalho) e a ANMPM (Associação Nacional dos Membros do Ministério Público Militar), além de importantes organizações da sociedade civil, como a ATUAS (Associação Nacional dos Atuários) e a Auditoria Cidadã da Dívida. Ao mesmo tempo, preparam dia de protesto para o dia 15/2.

Também nesta semana, a Ordem dos Advogados do Brasil, reunida na sede do seu Conselho Federal com diversas entidades da sociedade civil organizada,  elaborou uma nota pública a propósito da PEC n. 287/2016, acidamente crítica. Não é preciso lembrar o papel histórico da OAB na defesa das liberdades públicas.

E, no mesmo encalço – para ficarmos por aqui −, as principais centrais sindicais de trabalhadores preparam não apenas a publicação de um manifesto de repúdio à PEC n. 287/2016, mas um dia nacional de paralisação, à maneira das “greves gerais”, para protestar contra a malsinada reforma.

Diante desse quadro de múltiplas insurgências, querido leitor, a pergunta que remanesce é: estamos todos errados?

Se estivermos, a História nos julgará. Ou ao menos nos reservará um “pito”.

Se não estivermos, julgados serão os “heróis” dessa kafkiana reforma que, para − supostamente − preservar uma edificação em vias de ruir ante o peso demasiado do que se construiu,  passa a deitar fora o telhado e demolir os muros dos cômodos. Ao final, sim, restará a edificação, ou o seu esqueleto, de pé. Mas o seu interior será praticamente inabitável. E os seus alicerces, no final das contas, continuarão incapazes de suportar maior peso. More-se em outros sítios, ora bolas.

Razoabilidade não é uma virtude desses tempos líquidos (valendo a menção como nossa singela homenagem ao grande Zigmund Bauman, morto no último dia 09/01). Mas pertinácia talvez seja.

É da mitologia grega, na ordem proposta por Pseudo-Apolodoro (nome hoje dado ao autor da Biblioteca, que no século I ou II d.C. reuniu diversos narrativas mitológicas esparsas), que, no seu terceiro trabalho, Hércules alcançou e dominou a corça de cerínia, animal lendário dotado de chifres de ouro, pés de bronze e capaz de correr em incríveis velocidades, sem jamais se exaurir. Narra a lenda que Hércules a perseguiu por um ano inteiro, até finalmente a fatigar; então, alvejou-a com uma flecha, ferindo-a levamente, pois deveria levá-la viva a Eristeus.

Será assim, caro leitor, com a Reforma da Previdência. A propaganda do Governo apresenta-a reluzente e bela, qual ouro, portadora de todas as esperanças para as futuras gerações. Seus fundamentos e razões, porém, são bem menos valiosas do que se divulga ser. Seria mesmo melhor dizer que seus pés não são de bronze; são, talvez, de barro, qual o gigante sonhado por Nabucodonosor, rei da Babilônia. Por outro lado,  a PEC n. 287/2016, em uma Câmara presidida por Rodrigo Maia (DEM-RJ), possivelmente “correrá” com velocidade simbolicamente superior à de qualquer corsa, real ou mítica. Sem maior diálogo ou reflexão, embora ainda penda, no Tribunal de Contas da União, relatório final sobre a real situação das contas da Previdência Social no país (como determinado, em 16/01., pelo Ministro Raimundo Carreiro, atual Presidente do TCU). Não seria, nos lindes do razoável, o caso de aguardar?…

Dirão que não. “O país tem pressa”.

Aos que discordam desse modelo de previdência mínima – quase imprevidente −, restará a tenacidade. Perseverar na difícil tentativa de conter a “corsa” em sua carreira desabalada. À maneira de Hércules… Mas ouvindo, de todos os cantos da rosa-dos-ventos, acusações de obscurantismo.  

O que assusta mesmo, amigo leitor − muito mais que a corça de cerínia, o gigante de Nabucodonosor ou o bicho-papão −, é perceber que, nos dias correntes, fala-se muito de “futuro”, mas se olha mesmo é para o retrovisor. Bem, já falamos disto aqui.

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Que tal a coluna? Há algum tema do Direito, da Política ou da Economia que pareça merecer um olhar “diferente”? Sugira-nos. O e-mail está abaixo. Na quinzena que vem: ativismo judicial. Que bicho é este? Domestica-se?

Guilherme Guimarães Feliciano - Juiz titular da 1ª Vara do Trabalho de Taubaté, é professor associado II do Departamento de Direito do Trabalho e da Seguridade Social da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Doutor em Direito Penal pela USP e em Direito Processual Civil pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. Livre-docente em Direito do Trabalho pela USP, diluvius@icloud.com

A JUSTA CAUSA PRATICADA PELO JOGADOR PROFISSIONAL DE FUTEBOL E A SUA TIPIFICAÇÃO

Por Marcos Ulhoa Dani

A doutrina e a jurisprudência trabalhista desportiva já analisaram, em reiteradas vezes, a existência de justa causa patronal de clubes em contratos de atletas profissionais de futebol. Todavia, um tema ainda pouco explorado é a incidência, ou não, de justa causa praticada pelo próprio jogador de futebol e a sua caracterização, bem como as consequências de tal ocorrência, tão grave ela é para as partes envolvidas no contrato especial de trabalho desportivo. Este é o objeto do presente estudo.

Nos dias atuais, passou a ser comum o ajuizamento de ações pelos atletas contra os clubes, normalmente acompanhados de pedidos liminares de antecipação de tutela, em que se pleiteia a rescisão indireta do contrato pela violação de deveres patronais. As alegações mais usuais dizem respeito a potenciais violações dos arts. 31, 34 (e incisos) e 39, §2o – este último no caso de empréstimo – da lei 9.615/98 (Lei Pelé). Ademais, há, ainda, pela aplicação do art. 28, §4o da mesma lei, a possibilidade de arguição de ocorrência de alguma das hipóteses das alíneas do art. 483 da CLT, haja vista que o contrato de trabalho desportivo não deixa de tratar de uma relação de emprego entre o atleta empregado e o clube empregador. A ruptura contratual por justa causa do empregador gerará, entre outros efeitos possíveis, o pagamento, pelo antigo empregador, da chamada cláusula compensatória desportiva em favor do atleta.

Por outro lado, é cada vez mais frequente a divulgação, na mídia esportiva, de ocorrências de atitudes dos atletas que, potencialmente, podem gerar a rescisão do contrato de trabalho por violação das obrigações dos jogadores, com todas as consequências advindas desta potencial situação. A carreira de um jogador de futebol profissional em alto nível, salvo honrosas exceções, é consideravelmente curta e inicia-se, a rigor, em tenra idade. É usual testemunharmos garotos de 17, 18 ou 19 anos assinando, no início de suas carreiras, contratos com até 5 anos de duração, envolvendo cifras financeiras altíssimas e que transformam, completamente, as perspectivas dos atletas e de suas famílias. Não é difícil imaginar que os atletas, naquelas idades, em regra, não detêm a maturidade desenvolvida suficientemente para lidar com as novas e enormes expectativas que são depositadas em seus ombros. Ademais, a nova realidade financeira e o acesso quase ilimitado a bens da vida, antes inatingíveis, pode gerar nos jovens atletas um “deslumbramento” que, se não for bem orientado e controlado, pode prejudicar o desempenho desportivo do profissional e a continuidade de sua carreira.

Além da situação dos atletas jovens, não raro, observa-se que até profissionais de certa rodagem se veem envolvidos em situações de potencial quebra de contrato por culpa do empregado, podendo haver a aplicação de justa causa pelo empregador, com todas as suas consequências, inclusive a potencial demanda pelo pagamento da chamada cláusula indenizatória desportiva em favor do clube empregador. A mídia esportiva já noticiou, reiteradamente, atitudes de atletas que violaram potencialmente os deveres que o profissional deve ter com seu clube empregador, como, ilustrativamente: o jogador entoar, publicamente, hino ou cântico de clube ou torcida rival; se envolver em crime, ou ser preso em flagrante delito, maculando a imagem do clube empregador ou impossibilitando a prestação de serviços; expressar, em entrevista televisiva ou rede social, desprezo ou desacato ao clube empregador ou à sua história; fazer uso excessivo de bebidas alcoólicas ou substâncias alucinógenas que comprometam seu rendimento desportivo; ser flagrado em exame anti-doping por uso de drogas ilícitas, gerando punições que inviabilizem a sua prestação de trabalho ou que gerem punições desportivas ao clube empregador; deixar, propositalmente, de converter uma penalidade máxima em jogos oficiais por torcer, publicamente, para o time adversário; se envolver em briga em arena desportiva ou fora dela, injustificadamente, contra torcedores, árbitros e adversários; deixar de atuar com dedicação nos jogos, em razão de recebimento indevido de valores ou vantagens de terceiros; entre outras ocorrências. A grande cobertura televisiva e as mídias sociais potencializam a divulgação de tais atitudes perante a torcida, imprensa, patrocinadores e dirigentes, potencializando o seu caráter nocivo ao clube empregador. E nem se diga que as atitudes do atleta fora das partidas e treinamentos estaria infensa à eventual análise e aplicação de justa causa, pois, ainda mais nos dias atuais em que as mídias sociais, a internet e a televisão, em tempo real, conectam a todos, a conduta social do atleta profissional repercute não somente perante o clube empregador, mas repercute também perante a torcida, imprensa, clubes rivais, patrocinadores e dirigentes. Neste sentido, a Exma. Professora e Desembargadora Federal do Trabalho, Dra. Vólia Bonfim Cassar, que, em seus termos, alerta que tal aferição pode ser feita quando “a conduta social do empregado repercutir diretamente na relação contratual” [1].

Howard Wilkinson, técnico de futebol inglês, observou que os jogadores de talento representam risco enorme para si mesmos, em livro do matemático britânico e especialista em Desenvolvimento Humano, Mike Carson:

“Tem se tornado mais difícil à medida que as recompensas se tornaram maiores. Atualmente, o craque tem mais oportunidades de explorar a si mesmo do que jamais aconteceu. Simplesmente não há um limite. Se eu tenho um truque na manga e eu tenho um ego inflado, o que vou fazer? O que vou dizer? Quantas pessoas serão afetadas por isso? Quem vai perceber? Nos dias de hoje, ao final de uma partida, é possível pegar um avião e ir até Nova York, fazer muita besteira numa boate, pegar outro avião de volta e estar no You Tube em seguida. E então temos um jogo importante na quarta à noite…”(…)”Como Wilkinson relata, cinquenta anos atrás o craque saía de ônibus com os colegas numa noite de sábado: “Ele podia até beber, tomar umas cervejas a mais, ou se meter numa briga, mas a não ser que fosse algo realmente grave, jamais seria notícia nos jornais no dia seguinte por causa disso. O técnico ligava para o repórter e pedia para não escrever sobre o assunto, oferecendo uma notícia em primeira mão na semana seguinte” (…) Não são apenas os perigos que aumentaram, mas também as falhas se tornaram mais públicas. Nunca foi tão complicado criar um ambiente vitorioso e promover comportamentos que permitam alcançar o sucesso”[2] .

Como lembra o Exmo. Ministro Maurício Godinho Delgado, em sua obra Curso de Direito do Trabalho, a tipificação da justa causa obreira não tem, sempre, seus traços e contornos rigidamente fixados na legislação. Diz:

“A tipificação trabalhista pode ser, desse modo, significativamente mais flexível e plástica do que a configurada no Direito Penal. Um exemplo dessa plasticidade é dado pela justa causa prevista no art. 482, “b”, CLT, isto é, mau procedimento. Ora a plasticidade e imprecisão desse tipo legal trabalhista deixa-o muito distante do rigor formal exigido por um tipo legal penalístico.”[3]

Neste ponto, é imprescindível lembrar que o atleta profissional de futebol não deixa de ser um empregado, haja vista que assina um contrato de trabalho especial. Como empregado, detém uma série de deveres para com o clube empregador, tal como o dever de Lealdade, imprescindível para que se mantenha a fidúcia necessária entre o clube e o profissional, na manutenção do liame empregatício.

O artigo 35 da Lei Pelé enumera os deveres básicos dos atletas profissionais, quais sejam:

Art. 35. São deveres do atleta profissional, em especial: (Redação dada pela Lei nº 9.981, de 2000)

I – participar dos jogos, treinos, estágios e outras sessões preparatórias de competições com a aplicação e dedicação correspondentes às suas condições psicofísicas e técnicas; (Incluído pela Lei nº 9.981, de 2000)

II – preservar as condições físicas que lhes permitam participar das competições desportivas, submetendo-se aos exames médicos e tratamentos clínicos necessários à prática desportiva; (Incluído pela Lei nº 9.981, de 2000)

III – exercitar a atividade desportiva profissional de acordo com as regras da respectiva modalidade desportiva e as normas que regem a disciplina e a ética desportivas.

Além destes deveres, o atleta empregado detém deveres como todo empregado, podendo suas atitudes serem enquadradas nas hipóteses das alíneas do art. 482 da CLT. É preciso lembrar que a caracterização da justa causa obreira deve representar uma atitude grave, que leve à completa ruptura do liame empregatício e quebra da fidúcia básica que deve haver entre o atleta profissional e o clube empregador. O contrato de trabalho desportivo é um contrato de trabalho especial e que, por sua natureza especial, permite a inclusão de cláusulas extras decorrentes do Poder Disciplinar que é decorrente desta peculiar relação de trabalho. Lembra-se que, na esteira da Teoria Contratualista prevalente no Direito do Trabalho, o Poder Disciplinar do empregador tem como fundamento o próprio contrato de trabalho, que subordina, juridicamente, o empregado ao empregador. Assim, entendemos que é possível ao clube empregador aplicar, com razoabilidade e proporcionalidade, multas por descumprimentos contratuais do atleta, previstos em contrato. Por exemplo, o clube pode aplicar uma multa financeira de desconto de percentual de salário do atleta por atraso ou falta injustificada do atleta a um treino, pois tal apenamento é uma decorrência natural da ausência injustificada do trabalho. A ausência injustificada do trabalho equivale a uma suspensão contratual, o que leva à ausência de vencimentos, sendo que, quanto ao atleta profissional de futebol, diferentemente de outros trabalhadores comum, a penalidade pecuniária é permitida. O magistério de Gustavo Felipe Barbosa Garcia vai na mesma linha:

“Deve-se destacar que a “multa”, ou seja, a pena pecuniária, em regra, não é admitida como medida disciplinar válida em nosso Direito do Trabalho, inclusive por contrariar o princípio da intangibilidade salarial (art. 462 da CLT). No entanto, como exceção, há previsão especial autorizando a aplicação da multa (penalidade pecuniária) ao atleta profissional. Nesta mesma linha excepcional, o art. 48, III, da Lei 9.615/1998, pertinente ao atleta profissional…” [4]

Em um ambiente de trabalho em que a disciplina nos treinamentos implica em melhora do rendimento desportivo, a aplicação de multa em casos como o descrito é razoável, lembrando que a atividade do atleta profissional não detém a obrigação de que o atleta e sua equipe ganhem os jogos. Há, todavia, nos termos do art. 35, I, da Lei Pelé, a obrigação do atleta de se dedicar ao máximo nos treinos e jogos, de modo correspondente às suas condições psicofísicas e técnicas. Uma vez aplicada tal penalidade de multa, em relação àquela atitude específica de atraso injustificado a treinamento, não poderá haver mais nenhuma punição ao atleta pelo princípio do “no bis in idem” ou vedação à dupla penalidade de um mesmo fato. Todavia, se o atleta voltar a se atrasar, nova multa poderá ser aplicada, pois a atuação do Poder Disciplinar do empregador pode analisar cada fato de modo apartado, gerando para cada malferimento do contrato, uma reação correspondente.

É necessário pontuar que a Justiça do Trabalho não pode adentrar, em regra, na mensuração da punição aplicada ao empregado. Pode, todavia, verificar a razoabilidade e proporcionalidade da punição, bem como pode avaliar a sua legalidade, ou não. Em outras palavras, a Justiça do Trabalho não pode transformar uma multa aplicada ao jogador de R$10.000,00 em uma multa de R$2.000,00, pois tal atitude significaria adentrar, indevidamente, ao âmago do Poder Disciplinar do empregador. Por outro lado, observadas as circunstâncias do caso, a Justiça do Trabalho pode anular ou confirmar a multa aplicada. O mesmo se dá em relação a uma aplicação de justa causa ao atleta. A Justiça do Trabalho não pode, por exemplo, transformar uma justa causa em suspensão contratual. Pode, ao revés, verificar se a justa causa aplicada foi, ou não, proporcional, razoável ou legal, mantendo-a ou anulando-a. Neste sentido, é o magistério da professora e Desembargadora do Trabalho, a Exma. Vólia Bonfim Cassar:

“Ao juiz não é dado o condão de graduar a pena, pois não é o detentor do poder disciplinar, nem vivenciou aquela relação. Resta ao Judiciário manter ou elidir a penalidade aplicada.”[5]

Em uma demanda deste jaez perante a Justiça do Trabalho, na esteira do que defende o Ministro Maurício Godinho Delgado, será necessário verificar a existência dos requisitos objetivos, subjetivos e circunstanciais do fato para a confirmação, ou não, da justa causa obreira.

“Objetivos são os requisitos que concernem à caracterização da conduta que se pretende censurar; subjetivos, os que concernem ao envolvimento (ou não) do trabalhador na respectiva conduta; circunstanciais, os requisitos que dizem respeito à atuação disciplinar do empregador em face da falta e do obreiro envolvidos.”[6]

Dentre os requisitos circunstanciais a doutrina e jurisprudência destacam a observância do critério da gradação de penalidades, como um caráter pedagógico do Poder Disciplinar. Em outras palavras, a interpretação é de que seria necessário, inicialmente, fazer punições mais brandas, e, no caso de reiteração de condutas, passar a punições mais pesadas, até a chegada à aplicação de justa causa, com todas as suas consequências. Dentre as consequências de uma ruptura contratual por justa causa estão, por exemplo, a perda do direito a férias proporcionais+1/3 (Súmula 171 do TST) e a perda do direito a 13o salários proporcionais (art. 3o, da lei 4090/62). Mais especificamente quanto ao contrato de atleta profissional de futebol, no caso de caracterização de justa causa obreira, haverá uma incidência ainda mais grave: a possibilidade do clube empregador cobrar do atleta a cláusula indenizatória desportiva, nos termos do art. 28, I, da lei 9.615/98, caso, após a ruptura, o atleta passe a atuar por outro clube, momento em que o novo empregador, potencialmente, poderá ser responsabilizado solidariamente, nos termos do art. 28, §2o da Lei Pelé:

“§ 2º São solidariamente responsáveis pelo pagamento da cláusula indenizatória desportiva de que trata o inciso I do caput deste artigo o atleta e a nova entidade de prática desportiva empregadora. (Redação dada pela Lei nº 12.395, de 2011).”

Frisa-se que essas perdas de direito são meras consequências da penalidade de justa causa, e não podem ser interpretadas como dupla penalidade. Tais descontos e consequências são faculdades legislativas conferidas ao ex-empregador, que não se confundem com as punições disciplinares aplicadas.

Destaca-se que uma única atitude do atleta pode incompatibilizar, perpetuamente, a sua relação empregatícia com o clube empregador, dada a sua gravidade. Em outras palavras, não seria necessária a gradação de penalidades antes da aplicação de justa causa, se a atitude do atleta for de uma gravidade tal que quebre, indelevelmente, a fidúcia necessária para a existência do liame empregatício. Neste sentido também leciona o Exmo. Ministro Maurício Godinho:

“O critério pedagógico de gradação de penalidades não é, contudo, absoluto e nem universal – isto é, ele não se aplica a todo tipo de falta cometida pelo trabalhador. É possível a ocorrência de faltas que, por sua intensa e enfática gravidade, não venham ensejar qualquer viabilidade de gradação na punição a ser deferida, propiciando, assim, de imediato, a aplicação da pena máxima existente no Direito do Trabalho (dispensa por justa causa).” [7]

Vale dizer que a justa causa deve ser avaliada de acordo com as circunstâncias do caso. Diz a professora Vólia Cassar:

“A apreciação da falta do trabalhador deve ser avaliada em cada caso de forma concreta ou subjetiva isto é, levando-se em consideração a personalidade do agente, a intencionalidade, os fatos que levaram o empregado à prática daquele ato, a ficha funcional pregressa, os antecedentes, as máculas funcionais anteriores; o grau de instrução ou de cultura, a época; o critério social etc.[8]”

Especificamente quanto à caracterização da justa causa obreira em um contrato de trabalho desportivo, tendo em vista as últimas ocorrências divulgadas na mídia, o que nos parece fundamental para a caracterização, ou não, da justa causa obreira é a análise do Princípio da Lealdade entre atleta e agremiação empregadora, pois, a rigor, o atleta incorpora a imagem de seu clube empregador. Mike Carson, corretamente, observa:

“O futebol é um negócio estranhamente territorial. Somos nós, os torcedores, que fazemos com que seja assim. Definimos nosso clube pelo nosso comprometimento. E, para muitos de nós, é o clube que nos define. As pessoas veem um indivíduo de modo diferente quando ele declara para qual time torce. Da mesma forma, quando um jogador é contratado por um clube, ele passa a vestir uma espécie de manto sagrado. O clube paga um bom salário e, em retribuição, requer não apenas seu talento, mas sua lealdade. Os torcedores ao redor do mundo portam faixas e bandeiras que exigem paixão e comprometimento do time, pois cada jogador é visto como “um de nós”.[9] – grifei

Ou seja, ao se portar perante terceiros, sociedade e mídia, o jogador transmite não somente a sua imagem, mas do clube que representa e assim é visto por torcedores. Ter uma atitude que denigra a imagem do pavilhão que representa, pode incompatibilizar a relação do atleta com a torcida, com os dirigentes, patrocinadores e o clube, quebrando-se a relação especial de fidúcia que é necessária para a manutenção do liame empregatício. Assim, os exemplos dados acima podem, potencialmente, dentro da tipificação plástica de hipóteses de justas causas obreiras previstas na legislação, serem enquadradas na penalidade máxima existente dentro do Direito do Trabalho.

Com efeito, podem, dependendo sempre da análise, peculiaridades, histórico e circunstâncias do caso concreto, se caracterizarem como justa causa as seguintes atitudes exemplificativas: o jogador entoar publicamente hino ou cântico de clube ou torcida rival (art. 482, “b” e “k” da CLT); se envolver em crime com trânsito em julgado (art. 482, “b”, “d” e “k”, da CLT), ou ser preso em flagrante delito (art. 482, “k” e “i”, da CLT, na medida em que entendemos que a ausência ao serviço por prisão em flagrante se caracteriza como falta injustificada, pois a ninguém é dado a ignorância da lei e, se capturado em flagrante delito, o agente assumiu o risco de ser preso e, por consequência, assumiu o risco de faltar injustificadamente ao serviço), maculando a imagem do clube empregador e/ou impossibilitando a prestação de serviços; expressar, em entrevista televisiva ou rede social, desprezo ou desacato ao clube empregador ou à sua história (art. 482, “b” e “k”, da CLT); fazer uso excessivo de bebidas alcoólicas ou substâncias alucinógenas que comprometam seu rendimento desportivo (art. 35, I e II, da Lei 9.615/98 e art. 482, “e”, “f”, “h”; ser flagrado em exame anti-doping por uso de drogas ilícitas, gerando punições que inviabilizem a sua prestação de trabalho ou que gerem punições desportivas ao clube empregador (art. 35, III, da Lei 9.615/98 e art.482, “b”, “f” e “k” da CLT); deixar, propositalmente, de converter uma penalidade máxima em jogos oficiais por torcer, publicamente, para o time adversário (art. 482, “b” e “d”, da CLT e art. 35, I, da Lei 9.615/98); se envolver em briga em arena desportiva ou fora dela, injustificadamente, contra torcedores, árbitros e adversários (art. 482, “b” e “j” da CLT); atrasos reiterados a treinos, viagens e jogos (art. 482, “b”, “e” e art. 35, I e II, da lei 9.615/90), deixar de atuar com dedicação nos jogos, em razão de recebimento indevido de valores pecuniários ou vantagens de terceiros (art. 482, “a” e art. 35, I e III da Lei 9.615/98).

Apesar de todas estas ponderações, é preciso pontuar que o atleta detém uma força de trabalho que é patrimônio do clube empregador, pois o jogador, em uma potencial futura transferência, pode gerar enormes ganhos patrimoniais ao clube empregador, detentor definitivo de seus direitos federativos. Além disto, pode gerar ganhos ao clube que tenha participado de sua formação ou tenha sido seu empregador nos primeiros anos de carreira, gerando, respectivamente, a indenização/compensação por formação ou indenização pelo “mecanismo de solidariedade” da FIFA. Assim, nos parece claro que a caracterização, ou não, da justa causa obreira, com todas as suas consequências, dar-se-á pela interpretação da Justiça do Trabalho em ação judicial, razão pela qual o clube empregador deve, de fato, estar certo do descumprimento contratual grave do empregado a fim de intentar esta via de procedimento, pois, em eventual improcedência do seu intento, o clube empregador poderá arcar, ao revés, em provável reconvenção/ação originária, com todos os ônus de uma dispensa imotivada e adiantada do atleta, inclusive arcando com a chamada cláusula compensatória desportiva.

  

Notas:

[1] CASSAR, Vólia Bonfim – 12a ed. rev., atualizada e ampliada. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2016, pg. 1073.

[2] CARSON, Mike. Os campeões: por dentro da mente dos grandes líderes do futebol/ Mike Carson; tradução de Candice Soldatelli. Caxias do Sul, RS: Belas-Letras, 2015, pg. 79.

[3] DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho; 8a Ed., São Paulo: Ltr, 2009, pg. 1088.

[4] GARCIA, Gustavo Felipe Barbosa. Curso de direito do trabalho – 6a ed. rev., atualizada e ampliada – Rio de janeiro: Forense, 2012, pg. 338.

[5] CASSAR, Vólia Bonfim – 12a ed. rev., atualizada e ampliada. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2016, pg. 1062.

[6] DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho; 8a Ed., São Paulo: Ltr, 2009, pg. 1091.

[7] DELGADO, Maurício Godinho. Op. Cit., pg. 1097.

[8] CASSAR, Vólia Bonfim – 12a ed. rev., atualizada e ampliada. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2016, pg. 1072.

[9] CARSON, Mike. Os campeões: por dentro da mente dos grandes líderes do futebol/ Mike Carson; tradução de Candice Soldatelli. Caxias do Sul, RS: Belas-Letras, 2015, pg. 54.

Referências Bibliográficas:

CARSON, Mike. Os campeões: por dentro da mente dos grandes líderes do futebol/ Mike Carson; tradução de Candice Soldatelli. Caxias do Sul, RS: Belas-Letras, 2015.

CASSAR, Vólia Bonfim – 12a ed. rev., atualizada e ampliada. Rio de Janeiro:Forense; São Paulo: MÉTODO, 2016.

DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho; 8a Ed., São Paulo, Ltr, 2009.

GARCIA, Gustavo Felipe Barbosa. Curso de direito do trabalho – 6a ed. rev., atualizada e ampliada – Rio de janeiro: Forense, 2012.

*Marcos Ulhoa Dani é Juiz do Trabalho da 10ª Região. Especialista em Direito Processual e Material do Trabalho. Autor do livro “Transferências e Registros de Atletas Profissionais de Futebol – Responsabilidades e Direitos”.

"AINDA HÁ JUÍZES EM BERLIM, MAS NÃO POR MUITO TEMPO"

"Talvez você já tenha ouvido a expressão "ainda há juízes em Berlim" e não conheça a sua origem, que é o poema de François Andrieux, onde se narra a história em que Frederico II, rei da Prússia, decide construir para si e seus amigos um local de lazer e prazeres finos.

Mas, ao tentar ampliar seu castelo, viu que no terreno contíguo havia um moinho a atrapalhar suas pretensões, cujo proprietário era o chamado moleiro de Sans-souci, que vivia uma vida humilde da venda de sua farinha, sem preocupações (sans-souci significa "sem preocupação").

Mesmo diante da insistência do rei em comprar-lhe o moinho, o moleiro se negava, alegando que ali fora onde seu pai morrera e onde criava os seus filhos. Não iria abrir mão de sua propriedade por qualquer quantia.

Irritado, disse então o monarca ao moleiro: "Você bem sabe que, mesmo que não me venda a terra, eu, como rei, poderia tomá-la sem nada lhe pagar", no que o moleiro retrucou com a conhecida frase: "O senhor? Tomar-me o moinho? Só se não houvessem juízes em Berlim".

Diante dessa afirmação, e do fato de que mesmo o rei deveria se curvar às leis, o moleiro e seu moinho foram deixados em paz e frustrada a pretensão do monarca. A partir dessa historieta, a expressão "ainda há juízes em Berlim" tem sido usada como significado de resiliência, de resistência às pretensões injustas e da confiança de que Justiça será feita, mesmo contra os poderosos.

No Brasil "ainda há juízes em Berlim", muitos. E porque há juízes em Berlim que os parlamentares estão em desespero para atacá-los, amordaçá-los, processá-los criminalmente por determinar a prisão de corruptos e, quem sabe, até demiti-los pelo teor de suas decisões.

O pacote de 10 medidas contra a corrupção tornou-se, subitamente, num pacote de bondades aos parlamentares, com anistia de crimes como peculato, corrupção ativa e passiva, prática de caixa 2 eleitoral e outras condutas nocivas ao país, cujo perdão interessa realmente só àqueles que delas se aproveitaram, nunca ao povo.

Mais, além dessa anistia, também querem a aprovação de normas que criminalizem a conduta de juízes e promotores pelo simples exercício de combate à corrupção. A alguns deles soa absurdo que um promotor peça a prisão, e um juiz mande prender, alguém acusado de um crime cuja liberdade mostre-se nociva nos termos da lei.

Causa terror que de jantares em Paris se vá às marmitas de Bangu, por mais dinheiro, poder e influência que se tenha.

Ora, numa Democracia não deveriam existir pessoas imunes à lei, como querem construir, o que mostra que o Brasil precisa avançar muito em termos de democracia.

Frederico II, ao ser confrontado pelo pacífico moleiro com a ameaça de levá-lo ao juiz, retrocedeu. Ele tinha medo de um magistrado?  Claro que não. Ele era o monarca supremo. Ele tinha medo do que esse magistrado representava: a lei.

O imperador, por mais déspota esclarecido que fosse, sabia que o que mantinha uma nação coesa era a lei e a ordem. A partir do momento em que um governante subvertesse a legislação, em especial por interesses egoístas, estaria instalado o caos e, com ele, a violência, a corrupção e, em breve, a queda do próprio governo.

Frederico II olhava o horizonte distante da manutenção de seu reinado para além de sua morte, não era ave de rapina pretendendo a satisfação espúria de seus desejos à custa do suor e sangue do povo.

Temia, portanto, a lei que um juiz imparcial representava. Não fosse perder a coroa por um moinho!

É o mesmo temor que alguns parlamentares agora demonstram. Querem destruir o país, mas, para isso, precisam primeiro acabar com os juízes: em votações à sorrelfa de madrugada, às vésperas do final do ano, sob  o manto do anonimato, alteram projetos de lei, criam anistias para si e seus apoiadores, sob o espanto da população que ainda não se  deu conta de que este é o Apocalipse do Brasil.

Nós, brasileiros, estamos na encruzilhada da história em que escolheremos ou o caminho da ética ou o do coronelismo, do jeitinho. Quem fará isso somos nós, a população. O poder de qualquer autoridade é uma ficção criada por lei a favor do povo, que pode, a qualquer tempo, mudar isso. 

As autoridades servem à nação, jamais são servidas.

Em Esparta, o rei era o primeiro a acordar e o último a ir dormir. Numa batalha, estava sempre na linha de frente. Guiava pelo exemplo, porque a uma nação forte não interessa governantes tíbios, que se escondem atrás de mesas de mármore em gabinetes climatizados.

Frederico II reconheceu a força da lei que tornava aquele moleiro maior que um imperador. Alguns parlamentares no Brasil querem mudar as leis para que não tenham que reconhecer isso.

Sozinhos os juízes não podem mudar esse estado de coisas. Somente os verdadeiros donos do poder podem mostrar o que querem, a que vieram: o povo precisa ser ouvido, precisa se unir e clamar por ética. Clamar? Quem é dono não pede, manda. Que o povo exija justiça, exija retidão, exija que a sua vontade seja ouvida além dos interesses particulares de quem deveria servir.

No meio do caminho da corrupção tinha um moinho, parafraseando Drummond, a quem a corrupção também causava ojeriza. Se este moinho cair, o Brasil sucumbirá com ele." Ainda há juízes em Berlim, mas não sabemos até quando."

Justiça invisível

Num país em que a precariedade dos serviços de saúde pública é obstáculo para a prestação de um atendimento digno à população, as negociações conduzidas no Tribunal Superior do Trabalho (TST) conseguiram cessar uma greve, em 18 Estados, de empregados dos hospitais universitários.

A Olimpíada de 2016, sob o risco da greve dos trabalhadores do setor elétrico, foi beneficiada com o afastamento de tal ameaça após negociações envolvendo todas as partes.

Esses casos recentes são emblemáticos da importância da Justiça do Trabalho na sua função de conciliadora e pacificadora social, papel pouco percebido pela população.

Tal função tem sido exercida com sucesso em conflitos coletivos de outras categorias nacionais que envolvem empresas de importância vital no cotidiano da população, a exemplo dos Correios, da Companhia Brasileira de Trens Urbanos (CBTU) -responsável por transportar milhares de pessoas todos os dias- e das companhias aéreas.

Podemos citar, ainda, a Casa da Moeda do Brasil, cuja ameaça de greve poderia comprometer a confecção dos passaportes e das medalhas dos Jogos Olímpicos. Mais recentemente, foi celebrado acordo entre a Embrapa e seus servidores, garantindo a continuidade dos serviços.

Mais que julgar processos e garantir os direitos dos trabalhadores, a Justiça do Trabalho atua na pacificação das relações de trabalho, dirimindo conflitos e garantindo um ambiente propício não só para o trabalhador, mas para a população e para o setor produtivo.

Considerando apenas o ano de 2016, as negociações coletivas mediadas pelo TST envolveram mais de 200 mil empregados, evidência de que a conciliação tem se mostrado eficiente instrumento para aliviar a escalada desmedida de processos no Judiciário.

Segundo o relatório "Justiça em Números" de 2016, elaborado pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ), 25,3% das sentenças e decisões na Justiça do Trabalho resultaram em acordo, índice que corresponde a mais do dobro apresentado pela Justiça Estadual.

A política de conciliação, já arraigada na cultura da Justiça do Trabalho, pode igualmente explicar o sucesso da última Semana Nacional da Conciliação Trabalhista, organizada pela vice-presidência do TST e pelo Conselho Superior da Justiça do Trabalho (CJST).

Em apenas cinco dias, mais de 160 mil pessoas foram atendidas em 1.061 audiências que culminaram com a solução de 27.475 processos e R$ 627 milhões em acordos celebrados.

Vivemos uma era em que a Justiça do Trabalho tem obstinadamente empenhado esforços para ultrapassar o fosso existente entre o Judiciário, o cidadão trabalhador e o cidadão empregador. Há muito o trabalho deixou de significar submissão de homens a outros homens.

O efetivo cumprimento dessa honrosa função, que busca resgatar os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa numa sociedade discriminatória e extremamente desigual, implica a afirmação da importância da Justiça do Trabalho.

De forma silenciosa e resoluta, tem contribuído para a aplicação dos direitos sociais e a valorização da cidadania e da paz social.

EMMANOEL PEREIRA é vice-presidente do Tribunal Superior do Trabalho e gestor da Política Nacional de Conciliação Trabalhista.

Justiça do Trabalho. Não deu certo?

Os sucessivos e orquestrados ataques ao Judiciário Trabalhista e aos seus membros, nesse crítico momento político, econômico e social pelo qual o país vem passando, nos impele à reflexão acerca do papel da Justiça do Trabalho e seus objetivos no futuro.

Em visão obtusa e distorcida da realidade, alguns representantes da classe política têm elevado bravatas contra a atuação dos membros do Judiciário Trabalhista e suas decisões “tendenciosas” em desfavor do empresariado, destacando, como premissa inadequada e perigosa, os elevados gastos para o regular funcionamento da estrutura do judiciário laboral nacional, frente à parcial arrecadação dos recursos necessários para sua autossuficiência.

Mas tal assertiva não se sustenta a partir de um olhar mais acurado sobre a questão.

O Judiciário Trabalhista é um dos mais operosos segmentos da Justiça Nacional, tendo recebido, só em 2015, segundo o “Justiça em Números”, 4.058.477 casos novos, e solucionado neste mesmo ano 4.202.528 processos.

Considerada a bipolaridade característica das relações processuais (dado que sempre haverá, no mínimo, duas pessoas interessadas no desfecho de cada processo), foram mais de 8.000.000 de pessoas atendidas diretamente, sem contar o efeito que uma demanda judicial resolvida a contento surte em relação a toda a comunidade.

No mesmo anuário constata-se que o número de novos casos judicializados nos ramos Estadual, Federal, Eleitoral e Militar do Poder Judiciário sofreu retração, enquanto somente no Judiciário Trabalhista houve uma constatada elevação. Ora, em tempos de demissão em massa de trabalhadores, efeito direto das crises econômica e social experimentada no país espera-se, por óbvio, um número crescente de demandas ajuizadas por trabalhadores que deixaram de gozar de direitos previstos em lei.

O viés meramente econômico apontado equivocadamente como justificativa para a contestação da Justiça do Trabalho não pode ser pedra fundamental para medir a eficiência de qualquer órgão público – cujo objetivo, por óbvio, não é “dar lucro”. Necessário observar os resultados práticos produzidos na vida daqueles que recorrem à proteção do Estado e se socorrem da tutela jurisdicional para tanto, especialmente quando do outro lado da demanda há uma força desproporcionalmente superior, como a ostentada pelo Capital.

Com todo respeito aos que pensam diferente, há um grande desvio de perspectiva levado a efeito pelos detratores da Justiça do Trabalho. Quem considera o valor de um dos ramos do Poder Judiciário apenas pelo custo financeiro que ele pode representar, incorre no pecado utilitarista que já foi defendido por Jeremy Bentham, para quem aprisionar mendigos para livrar as demais pessoas do constrangimento de vê-los em praça pública seria algo perfeitamente aceitável, porque no final das contas haveria mais gente satisfeita por não se deparar com famintos maltrapilhos em ambientes públicos, do que descontentes pela injusta prisão a eles imposta.

Os que pretendem aferir a “utilidade” da Justiça do Trabalho, pelo prisma do custo financeiro por ela representado, desconsideram o valor maior por ela tutelado, que é a dignidade do próprio trabalhador. Assim como não é possível monetizar a prestação jurisdicional que regula a guarda de uma criança ou decreta a prisão de um malfeitor - porque o que importa é o bem-estar do vulnerável e a tranquilidade da sociedade -, também o deferimento do aviso prévio descumprido ou da indenização pela sequela acidentária não pode ser mensurado pelo custo do serviço judiciário prestado, porque também aqui o que se visa é a tutela do hipossuficiente, a sua dignidade em última análise.

A legislação trabalhista pátria determina, em vários preceitos constitucionais pétreos, um tratamento não uniforme entre o trabalhador que demanda e o detentor do poder econômico, pois o legislador há muito percebeu a desigualdade entre as partes numa demanda trabalhista, incluindo normas para o restabelecimento do equilíbrio jurídico entre elas. Caso assim não ocorresse, fatalmente não se faria justiça.

E isso não é privilégio somente da legislação trabalhista. As normas que regulam a relação de consumo também possuem vertentes protetivas ao consumidor hipossuficiente. O estatuto da criança e do adolescente também atua  de forma a proteger os mais vulneráveis, o mesmo ocorrendo com outros diplomas legais que regulam relações jurídicas marcadas pela disparidade de forças.

Já o Judiciário Trabalhista tem demonstrado sua eficácia e eficiência quando objetivamente é o que mais realiza justiça social, devolvendo dignidade aos trabalhadores, provendo-os de recursos alimentares e punindo os descumpridores da Lei de forma célere e adequada, sem se afastar dos desígnios previstos na Carta Cidadã de 1988.

Ademais, como assim também entenderam os parlamentares constituintes de 1988, a própria existência da Justiça do Trabalho se faz imprescindível para a pacificação de conflitos relacionados ao trabalho e aplicação da legislação nacional vigente, sem a qual teríamos um retrocesso histórico de degradação do trabalho e exploração humana desmedida.

A Justiça do Trabalho, como órgão de aplicação da legislação laboral, não pode ser taxada como vilã em um processo de retomada econômica do país, uma vez que representa verdadeira proteção de direitos conquistados pelos trabalhadores em décadas de luta contra abusos patronais.

Devemos, por evidente, ter uma Justiça do Trabalho forte, moderna e apta aos novos desafios que se impõem na atualidade, com vistas a fortalecer a democracia e a solidificar a confiança dos jurisdicionados nesse ramo especial do judiciário; que certamente não se furta em se modernizar, em evoluir, mas não pode aceitar os injustos ataques de que vem sendo vítima.

Ao contrário do que pensam alguns, o Judiciário Trabalhista não foi estruturado para atender apenas ao trabalhador, mas à relação capital-trabalho. Sua principal função não é tutelar o trabalhador, propriamente, mas civilizar o confronto natural entre os que trabalham e os que precisam do trabalho de outrem, o que, ao contrário do que proclamam os desavisados, deu e dará sempre muito certo!

  

LORIVAL FERREIRA DOS SANTOS

Desembargador Presidente do Colégio de Presidentes e Corregedores da Justiça do Trabalho – COLEPRECOR e do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região

PEC 55 e a Justiça do Trabalho: escolha seu apelido

Por Rodrigo Trindade

Apelido é coisa séria no Brasil. Não tem país que dê mais importância para alcunhas que o nosso. E não só para pessoas, também acontecimentos: golpe de 64 ou redentora, Revolução Federalista ou Revolta da Degola, apelidamos fatos históricos conforme nossa interpretação de causas e, principalmente, das consequências.

A gente acompanha meio de longe manifestações pro e contra a PEC 55 (PEC 241 na Câmara dos Deputados), mas alguns cognomes já aparecem: PEC do Fim do Mundo, PEC do Teto, PEC da Salvação, PEC da Maldade. Em alguns anos estará batido o martelo para o melhor apelido, mas por enquanto podemos pensar nas atuais causas das opções de nomes.

A medida, planejada pelo atual governo, limita o aumento das despesas federais à inflação apurada pelo IPCA. Os ministros do Planejamento e Casa Civil — bem apoiados no Congresso — falam de agudo desequilíbrio fiscal, com efeito de déficit de até R$ 170 bilhões anuais. De fato, a dívida pública já alcança quase 80% do PIB e só a PEC para oferecer “salvação” a tamanho descontrole.

Os movimentos sociais argumentam que o projeto privilegia pagamento de dívidas, achata salário mínimo e benefícios previdenciários, condena os serviços públicos ao sucateamento e pode extinguir saúde e educação pública da forma como as conhecemos hoje. Daí que carrega todos para o “Fim do Mundo”.

Amplas análises conjunturais são tarefas para políticos, economistas e palpiteiros de egos bem mais inflados. Mas podemos fazer pequena reflexão sobre os efeitos no "mundinho” da Justiça do Trabalho, caso a PEC (recorte e cole aqui sua alcunha preferida) seja aprovada.

O momento de referência de orçamento da Justiça do Trabalho é o pior da história. No começo do ano, tivemos demolidor corte na peça orçamentária. Um deputado muy amigo achou que cumpríamos bem demais nossas tarefas e, para estrangular e mandar repensar, decepou vários milhões de reais. Só não fechamos as portas, em razão de aporte emergencial no segundo semestre. Na forma como está a proposta, o orçamento “congelado” é o do começo do ano, sem nem mesmo a complementação que nos permitiu encerrar o ano respirando.

A restrição geral de despesas primárias usa chicotinho e roupa de vinil. A PEC 55 estabelece limitação de todos os gastos do Judiciário Trabalhista e impõe concorrência entre diversas rubricas do orçamento. Algo do tipo “quem corta mais”. Chegará um tempo em se que haverá de optar entre pagar a conta de luz ou os contratos dos terceirizados.

Todos sabemos do permanente crescimento de ajuizamentos de ações trabalhistas. Só em Porto Alegre, a cada ano há 5% a mais de processos e faz muito tempo que não vemos criação de varas e cargos de juízes. O congelamento orçamentário impede que estrutura minimamente acompanhe demanda. Ou seja, os processos ficarão mais longos, capengas e ineficazes.

Cumprir a Constituição devia ser coisa séria. O comprometimento geral dos direitos sociais previstos no artigo 6º é difícil de ser cogitado, não só porque pagar tanto imposto, e ter menos retorno a cada ano, é duro de engolir, como em razão de afrontar objetivos fundamentais da República. Ocupamos um vergonhoso 75º lugar no ranking de desenvolvimento humano da ONU e a tendência é ir ladeira abaixo. Chegar em 2036 com dívida zerada e população miserável é — como disse Leandro Karnal — salvar o Titanic apenas para aportar em Nova Iorque com todos os passageiros mortos.

Esse mecanismo de compensação de gastos tem outras perversidades. Com a limitação geral de despesas, e para suportar demandas urgentes, gera-se opção de cortes em outros setores, como previdência pública. A Reforma Previdenciária que se aproxima (qual será o apelido?), com seus novos instrumentos precarizantes, gera tendência de agravamento para os funcionários públicos.

Especialmente preocupa essa monologia utilitarista. A Justiça do Trabalho é instrumento de civilização, cumpre função de distribuição de direitos fundamentais, injeta recursos na microeconomia, segura a onda de conflitos entre capital e trabalho e restringe a marginalização. Nada disso é coisa para ser medida em planilhas de fluxo de caixa.

Mas se o economicismo financista é como o anel de Sauron do Senhor dos Aneis (my precious!), o corte de estrutura é ainda um baita erro. Em artigo recente, o juiz Daniel Nonohay e eu mostramos como a Justiça do Trabalho Brasileira dá lucro para todo o país (leia aqui), mas aí vai um dado de paróquia: o orçamento do TRT do Rio Grande do Sul em 2015 foi de R$ 1,46 bilhão. Os valores pagos em condenações e acordos foi maior: R$ 1,77 bilhão. A isso somam-se R$ 297,7 milhões em arrecadações e outros muitos milhões em imposto de renda e contribuições previdenciárias sobre salários de funcionários e magistrados. Não há sentido — nem mesmo financeiro — em cortar estrutura de órgão que arrecada e enche os cofres da União.

Berthold Brecht, o dramaturgo alemão, já disse que há nada mais simplista e errado para fugir de uma discussão que dizer que algo é indeclinável, inexorável. Muita gente séria cita medidas substitutivas à PEC, a partir da ideia de preservar não apenas o navio, mas essencialmente os passageiros. Fala-se de restringir excessivas benesses ao capital financeiro, repensar renúncias fiscais, estabelecer teto para pagamento de juros, aumentar o número de faixas-alíquota de imposto de renda, combater efetivamente corrupção e sonegação de impostos, taxar dividendos remuneratórios de sócios de empresas, auditar a dívida pública. Enfim, há diversas alternativas à sedução simplista da guilhotina decepatória de quem já recebe tão pouco do Estado.

Em 30 anos, a PEC 55 terá seu apelido consolidado. Mas, é claro, para isso, teremos de estar por aqui. E respirando.

Rodrigo Trindade é Juiz do Trabalho da 4ª Região – Rio Grande do Sul e presidente da Associação dos Magistrados da Justiça do Trabalho da 4ª Região (AMATRA IV).

O artigo também foi publicado no CONJUR: http://www.conjur.com.br/2016-nov-16/rodrigo-trindade-pec-55-justica-trabalho-escolha-apelido?utm_source=dlvr.it&utm_medium=facebook

Diante de tantas informações desencontradas e sob uma campanha que esconde a verdadeira finalidade da PEC 55/2016, também chamada de “PEC DO FIM DO MUNDO”, os Juízes do Trabalho, Germano Siqueira, atual Presidente da ANAMATRA e Guilherme Guimarães Feliciano, Vice-Presidente da Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho, escreveram artigo sobre o tema intitulado: “A PEC Nº 55 e o conto do vigário”, explicando os detalhes do Projeto e as mazelas que ele pode causar a toda sociedade brasileira.

O artigo foi publicado no site: 

http://blogdofred.blogfolha.uol.com.br/2016/11/12/o-teto-de-gastos-e-o-conto-do-vigario/

Conta-se que a expressão “conto do vigário”, de uso disseminado no Brasil e em Portugal, deva-se a uma antiga disputa oitocentista, entre os vigários das paróquias de Pilar e da Conceição (em Ouro Preto), por uma mesma imagem de Nossa Senhora. O vigário de Pilar teria então proposto que “Deus” decidisse a refrega: a imagem seria amarrada em certo burro, que por sua vez seria deixado à própria sorte, entre as duas igrejas; e a imagem então pertenceria àquela paróquia para a qual rumasse espontaneamente o animal. Como o burro tomou a direção da igreja de Pilar, ali permaneceu a imagem. O que, porém, o vigário da Conceição não sabia é que aquele burro não era um animal qualquer, mas o de estimação do vigário de Pilar (de modo que, afinal, só fez mesmo voltar para casa). “Conto do vigário” designaria, desde então, engodo, ilusão, artifício. O grande Fernando Pessoa contava as histórias de Manuel Peres Vigário, que vivia de trapaças. E o próprio adjetivo “vigarista” derivou desses contextos.

Pois bem. Dito isso, vamos ao ponto.

No dia 15 de junho deste ano – atente-se para a data −, o ainda vice-presidente da República apresentou à Câmara dos Deputados o que viria a ficar conhecido como a “PEC do teto de gastos”, ou “PEC do fim do mundo”. Falamos da PEC nº 55/2016 – que tramitou na Câmara dos Deputados sob o número 241/2016 −, destinada a “[a]ltera[r] o Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, para instituir o Novo Regime Fiscal”, aprovada na Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania do Senado Federal no último dia 9 de novembro.

Já aprovada na Câmara dos Deputados em dois turnos, ela agora segue para o Plenário do Senado. E é ela que, entre outras medidas, limitará a despesa primária total para o exercício de 2017 pelo equivalente à despesa primária realizada no exercício de 2016, corrigida pela variação do IPCA, e nada mais; e determinará que assim se proceda, sucessivamente, pelos próximos vinte anos, manietando qualquer possibilidade real de melhorias substantivas em áreas estratégicas como saúde, educação e segurança pública (que obviamente requerem investimentos extraordinários, além dos atuais, ou estaríamos já no melhor dos mundos).

O rigor fiscal vai ainda além e, no caso de descumprimento daqueles limites, suspender-se-ão os efeitos do artigo 37, X, da Constituição, instando-se os servidores públicos a suportarem pessoalmente todas as perdas inflacionárias do período, sem possibilidade de qualquer reposição; e, da mesma maneira, vedar-se-á a criação de novos cargos, empregos ou funções, como também a contratação de pessoal e a própria realização de concursos, estagnando-se o serviço público, que paulatinamente perderá fôlego ante as acumuladas vacâncias não repostas (com exceção honrosa para os cargos efetivos; mas, mesmo assim, a critério de um administrador premido pela ideologia das contenções).

Justificando-a, os Ministros do Planejamento e da Casa Civil registravam, entre outros pontos, a existência de um “agudo desequilíbrio fiscal que se desenvolveu nos últimos anos” , refletido na “deterioração do resultado primário nos últimos anos, que culminará com a geração de um déficit de até R$ 170 bilhões este ano, somada à assunção de obrigações, (que) determinou aumento sem precedentes da dívida pública federal”.

E prosseguia, na exposição de motivos da proposta, pontificando que, “[d]e fato, a Dívida Bruta do Governo Geral passou de 51,7% do PIB, em 2013, para 67,5% do PIB em abril de 2016 e as projeções indicam que, se nada for feito para conter essa espiral, o patamar de 80% do PIB será ultrapassado nos próximos anos”. Ao assinalar esses pontos, defendeu a urgência de medidas de severas contenções de despesas, generalizadas e indiscriminadas, cuja implementação aumentaria a previsibilidade da política macroeconômica e fortaleceria a confiança dos agentes financeiros, “eliminando a tendência de crescimento real do gasto público, sem impedir que se altere a sua composição, reduzindo o risco-país”.

A nós, cidadãos, resta então saber se um regime tão intenso de restrições, jamais visto em outra parte do mundo – não com duração vintenária −, é de fato contingente e necessário. Ou se apenas realiza um projeto político de desconstrução do Estado social e de subalternização do funcionalismo público (desimportante nos Estados mínimos); projeto que, sob o novo governo, viria de todo modo. É dizer: a PEC n. 55/2016 é mesmo a solução emergencial para todos as males, como tem alardeado a grande imprensa? Ou, ao revés, é apenas o “burro” que placidamente caminha na direção daquilo que o Governo e o seu establishment querem?

Vejamos, com alguns dados recentes.

Chamávamos a atenção, há pouco, para a data de propositura da então PEC 241 (15/6). É que no dia 24 daquele mesmo mês (quase dez dias depois, portanto), esse mesmo Governo fez publicar uma Nota Pública, a propósito do plebiscito no Reino Unido (o “Brexit”) e dos seus impactos econômicos, comunicando o seguinte à comunidade internacional (e comunicando-o com verdade, havemos de crer, ou se arriscaria a perder a credibilidade):

“A situação do Brasil é de solidez e segurança porque os fundamentos são robustos. O país tem expressivo volume de reservas internacionais e o ingresso de investimento direto estrangeiro tem sido suficiente para financiar as transações correntes. As condições de financiamento da dívida pública brasileira permanecem sólidas neste momento de volatilidade nos mercados financeiros em função de eventos externos. O Tesouro Nacional conta com amplo colchão de liquidez. A dívida pública federal é composta majoritariamente de títulos denominados em reais. Além disso, o governo anunciou medidas fiscais estruturantes de longo prazo. A recente melhora nos indicadores de confiança e na percepção de risco do país reflete essas ações. Nesse contexto, o Brasil está preparado para atravessar com segurança períodos de instabilidade externa”.

A estranheza é inevitável. Ou bem estamos sob “agudo desequilíbrio fiscal ”, com o “aumento sem precedentes da dívida pública federal”, ou bem estamos em uma situação financeira “de solidez e segurança”, em que “as condições de financiamento da dívida pública brasileira permanecem sólidas” e “o Tesouro Nacional conta com amplo colchão de liquidez”. Ou alguém sustentará a absurda contradição de que estamos “muito bem” externamente e “muito mal” internamente, no pressuposto surreal de que o endividamento externo não interfere com a economia interna (e vice-versa)? Se o país é incapaz de manter a política de valorização do salário mínimo, se não consegue honrar os direitos constitucionais dos seus servidores públicos (artigo 37, X, CF), se não pode prover segurança jurídica para os atuais e futuros aposentados e pensionistas e, mais grave, se confessa publicamente a sua incapacidade de fazer mais investimentos em saúde e educação pública, será capaz de honrar, a tempo e modo, com o serviço da dívida pública externa.

Ou, para usar os exemplos pedestres do discurso oficial recente (algo como “a dona de casa não pode gastar mais do que recebe”, na fantástica presunção de que as nossas casas refletem o ambiente macroeconômico do país), o pai de família que já não consegue honrar com os compromissos assumidos dentro de casa, que não tem condições de oferecer aos filhos um plano de saúde ou uma escola melhor, poderá fidedignamente dizer aos seus vizinhos que está tudo bem, e que não há qualquer risco de que o dinheiro vultoso a ele emprestado deixe de ser devolvido com os juros prometidos?

Essas contradições – ao lado de outras tantas − revelam, afinal, os reais motivos da PEC n. 55. Na verdade, bem longe das razões propagandeadas de forma intensiva pela grande mídia − sem dar voz efetiva, diga-se, aos muitos que pensam de forma contrária −, o que se busca com essa proposta é a inidônea revisão do modelo constitucional do Estado social brasileiro, tal como concebido pelo constituinte de 1987-1988.

Não se trata, pois, de uma “contingência”. Trata-se de uma escolha política. Trata-se daquela escolha política descrita por Zigmunty Bauman, não sem certa dose de ironia, como a do “Estado de Bem-estar social para os ricos que, ao contrário de seu homônimo para os pobres, nunca viu questionada a sua racionalidade”. Mas essa é uma escolha política que, todavia, já não pode haver – não, ao menos, em um ambiente genuinamente democrático −, sem o concurso de uma nova assembleia nacional constituinte. Saúde e educação, por exemplo, são direitos sociais fundamentais insculpidos no artigo 6º da Constituição. E, nessa condição, têm de estar acima dos compromissos com os serviços da dívida pública. Nada mais retilíneo, do ponto de vista jurídico.

Mas a retórica impenetrável da PEC n. 55 permite torcer prioridades, sob os insistentes aplausos da grande imprensa. Com efeito, enquanto os limites do “Novo Regime Fiscal” não se flexibilizam para os necessários investimentos em saúde e educação, excetuam-se por completo para as “despesas com aumento de capital de empresas estatais não dependentes” (texto proposto para o artigo 102, §6º, V, do ADCT). Não haverá óbices, portanto, a que o Tesouro aumente o capital de empresas como Caixa Econômica Federal, Banco do Brasil e Petrobras e, de forma ainda mais perigosa, nessa mesma categoria, empresas estatais que emitem debêntures, com garantia pública, ferindo diversos dispositivos do art.167 da Constituição. Os projetos de lei PLS 204/2016, PLP 181/2015 e PL 3337/2015 visam “legalizar” esse esquema, que resultará em aumento da dívida pública, provocando enorme rombo nas finanças estatais.

Essas são as chamadas “empresas não dependentes”, i.e., aquelas empresas estatais controladas que não recebem do ente controlador recursos financeiros para pagamento de pessoal ou para despesas de custeio ou de capital. Poderão, todavia, ser “financiadas” de outro modo ou servir para que o Estado esteja a serviço de interesses privados, desde que o Tesouro lhes “engorde” o capital, sem limite (inclusive daquelas que sofreram ataques de corruptos e corruptores ao longo de anos). É, a rigor, manobra destinada a facilitar a operações de venda de ativos, depois de devidamente revalorizados com dinheiro público. Fosse séria a tal PEC de gastos, essas torneiras estariam fechadas, mas não estão. Ao contrário.

Fecham-se as portas para os interesses da sociedade com gastos em educação e saúde (que terão idênticas repercussões no desaparelhamento do sistema de Justiça), ao mesmo passo em que se abrem os portões para os interesses do poder econômico. E, de fato, a Petrobras já anuncia vendas de algumas de suas empresas (Liquigás, Ultrapar ) e alguns campos de produção de petróleo em terra. O Banco do Brasil também comunica a demissão de 18 mil empregados. São iniludivelmente realidades conexas, se imaginarmos um futuro possível de virtuais privatizações em condições generosas.

O economista François Bourguignon, ex-vice-presidente do Banco Mundial, assinala que importante para o Brasil é dar um sinal de que vai controlar melhor as contas públicas, alertando que se a taxa de gastos em relação ao PIB ficar em torno de 15%, o país vai se equiparar a países bem menos desenvolvidos, como os africanos, enquanto o professor Luiz Gonzaga Belluzo (professor titular do Instituto de Economia da Unicamp), em artigo na Folha, sustenta que “o déficit público não resulta de gastança, mas de queda de arrecadação, logo a inflação não resulta de excesso de demanda pública a controlar com juros altos. Segundo, os juros elevados e inexplicáveis são o principal determinante da ampliação da dívida pública, gerando custos que a austeridade do gasto social e do investimento público é incapaz de controlar, tanto mais porque os cortes limitam o crescimento do PIB”. E conclui, quanto à PEC n. 55: “Politicamente, é uma impostura: pesquisas de opinião mostram que a imensa maioria da população (até 98%) aprova a universalidade e a gratuidade da saúde e da educação pública. No mundo acadêmico, além de injusta, a austeridade é vista como contraproducente tecnicamente. O maior risco atual à democracia brasileira é que instituamos uma ditadura de tecnocratas que legitimam, com retórica cientificista, mudanças no pacto social inscrito na Constituição Federal com base em argumentos desatualizados empírica e teoricamente”. Curiosamente (ou congruentemente), pesquisa divulgada há pouco (18.10.2016) pela agência de comunicação Isobar Brasil, com base em 59 mil menções diretas à PEC do teto de gastos nas redes sociais, revela que um percentual muito semelhante àquele (94% dos internautas pesquisados) tem posição contrária à PEC n. 55, quando ainda tramitava como PEC n. 241…

Trata-se, pois, de expedientes retórico-políticos que pretendem impor às instituições brasileiras uma agenda de regressão civilizatória e constitucional, dita “inevitável”, sob a liderança de alguns capitães–do-mato que agora se apresentam como vozes da decência, mas cujos comportamentos recentes pouco ou nada revelam no campo da austeridade fiscal.

E, se ruinosas do ponto de vista econômico, serão tais mudanças ao menos admissíveis do ponto de vista jurídico?

Tampouco.

No campo da saúde, p.ex., as estimativas são de que, à mercê de um “congelamento” de vinte anos no respectivo orçamento, voltemos à condição que o Sistema Único de Saúde apresentava no início da década passada; a rigor, se o “Novo Regime Fiscal” estivesse em vigor entre 2003 e 2015, não teriam sido aplicados no SUS cerca de 135 bilhões de reais, a preços médios de 2015 (o que corresponderia a uma perda superior a tudo o que será empenhado, nesse segmento, em todo o ano de 2016). Com efeito, pesquisas internas do próprio Conselho Nacional da Saúde revelam que, para manter o padrão de investimentos de 2014, o governo deveria destinar cerca de R$ 119 bilhões para a Saúde em 2017 v., e.g., http://epoca.globo.com/vida/noticia/2016/10/o-que-pec-241-muda-na-saude.html); e, no entanto, se aprovada a PEC n. 55, serão aplicados aproximadamente R$ 113,7 (queda estimada de 5% , portanto, já no primeiro ano de vigência da emenda).

Já no âmbito da educação, cenários projetados no âmbito da Câmara dos Deputados sinalizam que, se a PEC n. 55 estivesse em vigor entre 2010 e 2016, a área da educação teria recebido, a cada ano, algo entre 9,6% e 18% daquilo que efetivamente recebeu. No que toca ao Plano Nacional de Educação (PNE), talvez o mais fundamental programa de governo nesse segmento (por justamente envolver metas para todas as etapas da educação básica, atendendo à primeira infância e capacitando os respectivos professores), é certo que a aprovação da PEC n. 55 comprometerá a chamada “meta n. 20”, que propõe o investimento de 10% do PIB na área (isto porque, a bem da verdade, o atual Governo quer romper com quaisquer vínculos entre investimento e crescimento do PIB, pela suposta relação errática que se estabelece entre esse crescimento e a própria arrecadação fiscal). Também haverá provável redução dos investimentos para fins de expansão do número de creches e de repasse às escolas integrais.

E nem se responda a esses números com a tíbia afirmação – que os canais oficiais têm insistentemente reproduzido – que “a PEC não estabelece teto, mas piso”, seja para a saúde, seja para a educação.

O fato é que a PEC n. 55 não apresenta, a rigor, qualquer marco financeiro setorial, seja para mais, seja para menos (os “pisos”, hoje, estão dados pela própria Constituição – v. EC n. 59/2009 e EC n. 86/2015; a PEC apenas prevê que esses “pisos” serão, nos próximos vinte anos, unicamente corrigidos pela inflação). Por outro lado, os “limites individualizados para despesas primárias” da PEC estabelecer-se-ão para os gastos globais, por poder e/ou instituição pública da União (v. artigo 102 do ADCT, na redação da PEC: Poder Executivo, STF, STJ, CNJ, Justiça do Trabalho, Justiça Federal, Justiça Militar da União, Justiça Eleitoral, Justiça do Distrito Federal e Territórios, Senado Federal, Câmara dos Deputados, Tribunal de Constas da União, Ministério Público da União, Conselho Nacional do Ministério Público e Defensoria Pública da União). Essa constatação reforça o vaticínio de que, na prática, dar-se-á a efetiva retração dos investimentos em saúde e educação: certas despesas orçamentárias fixas, ainda se consideradas por unidade ou instituição (e não por área de aplicação), deverão inexoravelmente aumentar; tal é o caso, por exemplo, das despesas com a previdência pública, seja no Regime Geral da Previdência Social, seja ainda nos Regimes Próprios de Previdência Social.

É que as projeções atuariais indicam que a população brasileira em idade ativa (de 16 a 59 anos), como proporção da população total, alcançará o seu pico em cinco anos, quando corresponderá a 64,7% do total; já a partir de 2021, entrará em queda constante, ainda dentro do primeiro terço do período de vigência da PEC n. 55 (v. Projeções Atuariais para o Regime Geral de Previdência Social – RGPS, Ministério da Previdência Social, Secretaria de Políticas de Previdência Social, março de 2013). Logo, haverá naturalmente mais gastos e menos recursos para custeá-los, especialmente em razão do aumento da expectativa de sobrevida e da diminuição da taxa de fecundidade. E a anunciada “reforma da previdência” – a terceira em pouco menos de vinte anos, contando-se a partir da EC n. 20/1998 – não conseguirá fazer frente a tais aumentos; quando muito, minorará a taxa de crescimento dessas despesas fixas. Consequentemente, se tais despesas vão necessariamente aumentar (ainda que a menor taxa), outras rubricas do “bolo” – como, p. ex., os investimentos em saúde, educação e segurança pública – tendencialmente estacionarão, se é que não sofrerão efetivos cortes (já que atualmente tais inversões estão acima dos pisos constitucionais, ao menos no âmbito da União).

Daí que, que em áreas socialmente sensíveis, como notadamente em saúde e educação públicas, haverá irretorquível retrocesso, com restrições de ordem econômico-orçamentária que impactarão no planejamento político e na tecnologia jurídica. Em o fazendo, o Brasil estará, desde logo, violando o compromisso assumido com a Organização dos Estados Americanos, desde 1992 (Decreto n. 678), com a ratificação do Pacto de San José da Costa Rica (Convenção Interamericana de Direitos Humanos), cujo artigo 26 dispõe que “[o]s Estados-partes comprometem-se a adotar as providências, tanto no âmbito interno, como mediante cooperação internacional, especialmente econômica e técnica, a fim de conseguir progressivamente a plena efetividade dos direitos que decorrem das normas econômicas, sociais e sobre educação, ciência e cultura, constantes da Carta da Organização dos Estados Americanos, reformada pelo Protocolo de Buenos Aires, na medida dos recursos disponíveis, por via legislativa ou por outros meios apropriados” (g.n.).

A rigor, porém, o Estado brasileiro passa a fazer o contrário. Por via legislativa – a própria PEC n. 55 −, compromete intensivamente a capacidade de investimento no campo social (notadamente em saúde e educação, mas também em ciência e cultura), reservando, nos próximos vinte anos, todo o excedente em relação aos limites do art. 102, §1º, do ADCT, na redação da PEC, para a amortização dos juros da dívida pública. Uma opção socialmente retrocessiva, a despeito de seu compromisso internacional. Nada mais, nada menos. E, ao agredir o compromisso derivado do artigo 26 do Pacto de San José, agride-se também a Constituição da República, já que a vedação do retrocesso social é um princípio constitucional pétreo implícito, derivado dos artigos 5º, §2º, e 6º, c.c. 60, §4º, IV, da Constituição (como, aliás, já reconheceu o STF; v., p.ex., ARE n. 727.864 AgR, j. 4.11.2014; RE n. 398.041, j. 3.11.2006).

Mas não será apenas essa a eiva constitucional. A PEC n. 55 padece de outras inconstitucionalidades ainda mais patentes.

Ela fere a autonomia do Poder Legislativo e do Poder Judiciário – e, portanto, o princípio de independência do artigo 2º da Constituição −, na medida em que confere ao Poder Executivo da União, na fixação dos limites globais de gastos e no controle financeiro-orçamentário dos outros Poderes, uma primazia sem precedentes.

A usurpação iniciou-se já com a própria iniciativa legislativa (o Executivo, ao remeter à Câmara dos Deputados a PEC n. 241, desconsiderou os demais Poderes) − e termina com a sua interpretação hegemônica para os vários conceitos abertos do texto sugerido. Com efeito, pelo teor do texto, caberá ao Poder Executivo, sozinho, calcular, interpretar e impor, aos demais Poderes da República, os limites globais de despesas de cada um. Se é certo que o parágrafo 1º do artigo 102 do ADCT, como proposto na PEC, minudenciará a forma de cálculo de tais limites, a partir de 2017, também é certo que alguns conceitos e hipóteses exigirão interpretação e adequação à realidade de cada instituição (como, p.ex., “demais operações que afetam o resultado primário”, “compensação entre os limites individualizados dos órgãos elencados em cada inciso” etc.).

Na prática, qualquer perspectiva de ampliação material ou funcional do Poder Legislativo, do Poder Judiciário, do Ministério Público ou da Defensoria Pública fica vedada, nos próximos vinte anos, a despeito do que entendam, por suas cúpulas administrativas, tais instituições; nesse sentido, aliás, caminhou a Nota Técnica PGR/SRI n. 82/2016, da Secretaria de Relações Institucionais da Procuradoria-Geral da República, que apontou tal inconstitucionalidade. Daí que, para preservar a independência entre os Poderes da República, nos termos do artigo 2º da Constituição, é imprescindível inserir a presente ressalva, de modo que os Poderes encaminhem ao Executivo as suas propostas, já adequadas ao Novo Regime Fiscal, e, a seguir, o Executivo apenas as consolide.

A esse propósito, aliás, a pedido da Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho, o Senador Paulo Paim apresentou, na Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania do Senado, em 9.11.2016, a emenda n. 59 à PEC n. 55, que ressalvaria a autonomia dos Poderes da República no próprio artigo 102. Essa emenda, porém, não foi acolhida, como, de resto, nenhuma das outras apresentadas.

A PEC n. 55 também violenta obliquamente a regra do artigo da Constituição, que constitui a chamada “regra de ouro” do Direito Financeiro brasileiro. Com efeito, dispõe o artigo 167, III, da Constituição, que é vedada “a realização de operações de créditos que excedam o montante das despesas de capital, ressalvadas as autorizadas mediante créditos suplementares ou especiais com finalidade precisa, aprovados pelo Poder Legislativo por maioria absoluta”.

Noutras palavras, não deve haver endividamento público – i.e., o Estado não poderá fazer empréstimos − para custear despesas correntes, ou seja, despesas de custeio e manutenção das atividades e serviços públicos (p. ex., itens de consumo, diárias, passagens, folhas de pagamento, juros da dívida etc.); o endividamento, se necessário, deve servir para investimentos patrimoniais e para a amortização da dívida pública correspondente (que são despesas de capital, dentro da categoria das despesas de transferência de capital, nos termos do artigo 12, §6º, da Lei n. 4.320/1964). Isto porque o Estado deve custear despesas correntes com fontes contínuas de receita; não com empréstimos. Nada mais salutar.

Todavia, entrando em vigor a PEC n. 55, essa regra será burlada. É que, ao permitir que todo e qualquer recurso excedente do “limite de gastos” reverta para o pagamento da dívida pública, o seu texto pereniza algo que já vem sendo praticado no Brasil desde o Plano Real (com a abolição da atualização monetária automática): a parcela da atualização monetária dos juros da dívida pública, que deveria integrar a própria rubrica dos juros nominais (que não podem ser pagos a partir da emissão de títulos), é deslocada da categoria das despesas correntes e passa a ser computada como amortização da dívida pública, que se compreende entre as despesas de capital. Elide-se, assim, a proibição de que despesas correntes sejam financiadas com empréstimos, e parte das despesas correntes – exatamente a atualização dos juros – passa a ser financiada como despesa de capital.

Mantido esse “modus operandi” e aprovada a PEC n. 55, toda a receita acumulada acima dos tetos de gastos públicos será destinada à quitação dessas “despesas de capital” que, na prática, têm travestido parte das despesas correntes. Ora, se o propósito declarado da PEC é “conter a expansão da dívida pública”, mas se, ao revés, ela potencializará a capacidade de pagamento de despesas de capital que mascaram financiamento de parte dos juros nominais da dívida pública (a parte equivalente à sua atualização monetária), estimulando essa expansão para exclusiva finalidade financeira, resta evidente que a proposta encerra uma contradição interna que, para efeitos constitucionais, malfere os próprios princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Seguindo, com Robert Alexy e outros, o clássico tríptico da proporcionalidade − necessidade, adequação, proporcionalidade em sentido estrito −, conclui-se que a PEC n. 55 imporá grandes sacrifícios à população, mas não é adequada para o fim a que se destina. E, portanto, não pode vicejar.

Tudo, afinal, a revelar que esta PEC n. 55 – como também a nova PEC da Previdência, que virá logo em seguida, montada em déficit nebuloso e tendente a repetir a tragédia chilena (que privatizou o seu modelo previdenciário, ao mais bom gosto neoliberal, e hoje não consegue sequer pagar aposentadorias de salário mínimo) − trará infortúnios irreversíveis às atuais e futuras gerações.

A esta altura, porém, a pergunta óbvia haveria de vir: se não o teto de gastos, o que então caberia fazer?

O debate público tem sugerido diversas alternativas, como a restrição das renúncias fiscais (essas mesmas que serão, ao fim e ao cabo, mantidas), a taxação dos dividendos distribuídos por empresas comerciais, a implementação da taxação constitucional de grandes fortunas (entendendo-se como tais, p.ex., os capitais financeiros que, ociosos, alcancem a ordem das dezenas de milhões), o aumento do número de faixas-alíquotas de imposto de renda, a limitação do crescimento dos gastos primários da União com base na soma entre a inflação do ano anterior e o crescimento estimado da população (mantendo-se ao menos os gastos primários – inclusive aqueles com saúde e educação − constantes em termos per capita), e assim sucessivamente. Podem ser suficientes ou não. O fato é que as alternativas disponíveis devem ser as menos onerosas e que atendam as maiorias. E, em todo caso, nenhuma que possa seriamente padecer dos vícios da inconstitucionalidade e da inconvencionalidade.

A JUSTIÇA DO TRABALHO E A CIRCULAÇÃO DE RIQUEZAS

Algumas vozes tem alardeado que a Justiça do Trabalho não gera riqueza e dá despesa, raciocínio simplório através do qual se tenta desviar o foco da discussão. O Poder Judiciário é um dos poderes da República, ao lado do Executivo e do Legislativo, e um dos pilares do estado democrático de Direito. Não tem por objetivo o lucro, embora seu compromisso com o princípio da eficiência.

Juízes aplicam a lei. Realizam a justiça. Mas, de sua atuação, ao recolocarem no mercado valores antes sonegados na execução de contratos de trabalho, terminam por fazer circular riqueza. 

Ao julgarem os casos que lhe são submetidos, a missão dos magistrados trabalhistas não é a distribuição de renda, mas a aplicação da lei, na restauração da ordem jurídica violada. Segundo a Constituição Federal, cabe à Justiça do Trabalho processar e julgar as ações oriundas das relações de trabalho, as que envolvem greve, acidentes de trabalho, sindicatos e outras controvérsias decorrentes das relações de trabalho. Se desta atuação resulta distribuição de riqueza, significa dizer que a situação de violação de direitos restaurada pela atuação do judiciário trabalhista, implicava na retenção de créditos em desfavor daquele que tinha seu direito sonegado, hipótese mais comum no judiciário trabalhista. E, para agravar, créditos de natureza alimentar. Portanto, tal distribuição de riqueza consiste tão somente numa consequência da atuação judicial de “dar a cada um o que é seu”, observando a Constituição da República e as leis do país. A isto se chama Justiça.

Sem prejuízo de outros argumentos, milita em favor desta tese o fato de que 49,62% das ações trabalhistas ajuizadas em 2014, ou seja, quase a metade, corresponde à cobrança de parcelas decorrentes da simples rescisão do contrato de trabalho e seguro desemprego (5,63% deste total), conforme dados do Relatório Justiça em Números 2015, do CNJ. Ou seja, verbas cuja condenação decorre da falta de prova acerca do seu pagamento.

É certo que com sua atuação, o Judiciário Trabalhista devolve à economia bilhões de reais, através dos acordos e das execuções de suas decisões, movimentando a economia. Isto porque, considerando que a esmagadora maioria dos credores é constituída de trabalhadores desempregados, tais recursos são destinados à aquisição de bens destinados à sua subsistência e de sua família. 

Mas, com a sua atividade, a Justiça do Trabalho ainda recolhe aos cofres públicos volumosos recursos. Em 2014, foram R$2,8 bilhões. Este montante representou um retorno financeiro de 19% das despesas efetuadas no seu funcionamento. Deste valor, R$ 2,03 bilhões corresponderam a contribuições previdenciárias. No mesmo período, foram recolhidos em custas, emolumentos e taxas, R$360 milhões e, de Imposto de Renda, R$ 345 milhões. Outros R$ 18 milhões corresponderam às receitas decorrentes da execução de penalidades impostas pelos órgãos de fiscalização das relações de trabalho.

Não. A Justiça do Trabalho não distribui renda. Não é esta a sua missão constitucional, embora de sua atuação resultem créditos ao trabalhador – retroalimentando a economia – e recolhimentos aos cofres públicos. Sua missão fundamental é pacificar as relações entre capital e trabalho, cuja litigiosidade cresce dia a dia. O crescente número de ações trabalhistas em trâmite e que ingressam a cada ano (são mais de 70 milhões em trâmite) bem revelam o grau de litigiosidade neste âmbito e, bem por isso, ressalta a importância deste ramo do Poder Judiciário para o equilíbrio e a pacificação sociais. 

A Justiça do Trabalho constitui patrimônio da sociedade. É boa para a economia, aquecendo-a com o retorno ao mercado de consumo dos valores sonegados na execução dos contratos de trabalho. É boa para o trabalhador, porque lhe possibilita o acesso à justiça na busca da prevenção ou reparação de direitos violados. Por fim, a Justiça do Trabalho é boa para o bom empregador, porque restaura o equilíbrio da concorrência. Sim, porque aquele que pratica preços inferiores à média dos seus concorrentes às custas da violação de direitos dos trabalhadores e da sonegação de encargos e tributos, pratica concorrência desleal, prejudicando àqueles que cumprem a lei. Vale refletirmos sobre a quem interessa o fim da Justiça do Trabalho.

Você já pensou o Brasil sem a Justiça do Trabalho?

Rosemeire Lopes Fernandes, Juíza do Trabalho, Presidente da Associação dos Magistrados da Justiça do Trabalho da 5^a Região AMATRA 5

O artigo foi publicado hoje no JOTA:

http://jota.info/o-stf-e-o-direito-trabalho-inimigo 

O STF e o direito do trabalho do inimigo

Brasilia, DF. 05/07/11. Foto Noturna da Fachada. Supremo Tribunal Federal. Foto: Dorivan Marinho

Por Cristiano Paixão

Professor Adjunto da Faculdade de Direito da UnB. Procurador Regional do Trabalho em Brasília. Mestre em Teoria e Filosofia do Direito (UFSC). Doutor em Direito Constitucional (UFMG). Estágios pós-doutorais em História Moderna na Scuola Normale Superiore di Pisa e em Teoria da História na Ecole des Hautes Etudes en Sciences Sociales (Paris). Foi Conselheiro da Comissão de Anistia do Ministério da Justiça (2012-2016) e Coordenador de Relações Institucionais da Comissão Anísio Teixeira de Memória e Verdade da UnB (2012-2015).

Por Ricardo Lourenço Filho

Juiz do Trabalho do Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região; Doutor e Mestre em Direito, Estado e Constituição pela Universidade de Brasília – UnB; Professor do Instituto Brasiliense de Direito Público – IDP; Integrante dos grupos de pesquisa “Trabalho, Constituição e Cidadania” e “Percursos, Narrativas e Fragmentos: História do Direito e do Constitucionalismo” (CNPq/UnB).

A década de 1990 trouxe uma onda conservadora ao direito penal. Isso começou com as políticas de “tolerância zero” do ex-prefeito de Nova Iorque Rudolph Giuliani, que se constituíam em mal disfarçadas medidas de combate aos pobres e sem-teto. A Alemanha não poderia ficar atrás no arsenal de medidas inovadoras no campo do retrocesso penal. Foi quando Gunther Jakobs, professor e jurista, concebeu a teoria do direito penal do inimigo. Segundo essa teoria, certos indivíduos representariam um perigo à própria sobrevivência da sociedade, razão pela qual não mereceriam o mesmo tratamento reservado a cidadãos que transgredissem normas penais. Por representarem ameaça à sociedade como corpo social, esses indivíduos não seriam beneficiários das garantias constitucionais e processuais aplicáveis a réus e acusados em geral. Sobre eles deveria recair uma lógica de prevenção, de antecipação das forças da ordem em relação a uma possível prática de crimes.

Em 2016, uma onda conservadora atingiu o direito do trabalho no Brasil. O órgão responsável por essa desconstrução das regras e princípios que regem o mundo do trabalho é o Supremo Tribunal Federal. Em duas decisões recentes, o Supremo inovou. Ele criou a figura do direito do trabalho do inimigo.

Ao julgar dois processos que envolviam o direito de greve de empregados e servidores públicos, o Tribunal acabou por impedir, em termos práticos, o exercício desse direito. Analisemos as duas decisões.

A primeira delas é a decisão monocrática proferida na Reclamação nº 24.597/SP. O caso envolvia greve deflagrada pelos empregados públicos do Hospital das Clínicas da Faculdade de Medicina de Ribeirão Preto da Universidade de São Paulo. Diante da paralisação, o Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região já havia determinado a manutenção de 70% dos trabalhadores e prestadores dos serviços de todos os setores do Hospital, sob pena de multa diária. Com a Reclamação proposta pelo Hospital, o STF estendeu a todos os empregados a determinação de continuidade dos serviços, mantida a penalidade. Na prática, houve a proibição de exercício do direito de greve.

É importante observar as referências feitas na decisão. Uma delas, e talvez a mais importante, é à decisão do Plenário do Supremo Tribunal Federal na Reclamação nº 6.568/SP (DJe de 25.9.2009). Naquela ocasião, submeteu-se ao STF a decisão sobre a competência para julgar os conflitos decorrentes de greve deflagrada por policiais civis do estado de São Paulo. Em uma argumentação lateral, alheia à controvérsia, o Ministro Relator, Eros Grau, fazendo referência a São Tomás de Aquino, expressou o entendimento de que “(…) tal qual é lícito matar a outrem em vista do bem comum, não será ilícita a recusa do direito de greve a tais e quais servidores públicos em benefício do bem comum”. Em outra passagem, observou, então, que “a conservação do bem comum exige que certas categorias de servidores públicos sejam privadas do exercício do direito de greve. Defesa dessa conservação e efetiva proteção de outros direitos igualmente salvaguardados pela Constituição do Brasil”.

A segunda decisão, proferida pelo Plenário do STF, por maioria de seis votos contra quatro, deliberou sobre a questão do corte do ponto dos servidores públicos em greve (RE 693.456-RJ). De forma expressa, o Supremo Tribunal decidiu que o administrador público não só pode, mas tem o dever de cortar o ponto de servidores grevistas. O resultado do julgamento, em processo com repercussão geral, foi o de que a regra será o corte do ponto (e consequente suspensão do pagamento dos vencimentos) assim que a greve se iniciar.

O que há em comum nas duas decisões, além da completa incompreensão do significado do conceito de greve?

O fato de que, preventivamente, são adotadas medidas para inviabilizar o exercício do direito de greve. Por um lado, permitindo-se que determinadas categorias de servidores sejam privados, por princípio, da possibilidade de entrar em greve. Por outro, ao impor um desconto na remuneração que incidirá assim que o movimento paredista for desencadeado.

É rigorosamente a mesma lógica utilizada na teoria do direito penal do inimigo. Para evitar que o “mal” (a greve no setor público, na visão do STF) se concretize, adotam-se medidas que combatam, “na raiz”, qualquer movimento de paralisação, inviabilizando, em termos práticos, o exercício do direito.

Chama a atenção a radicalidade dos julgamentos do STF nesta matéria. Como se sabe – e já enunciado em recente artigo publicado no Jota –, a Constituição de 1988 foi bastante clara e precisa quanto à amplitude do exercício do direito de greve, consignando, em seu art. 9º, ser assegurado “o direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender”. No art. 37, inciso VII, por sua vez, o direito é estendido aos servidores públicos sem restrição prévia do campo normativo, sendo prevista apenas a edição de lei específica para fixar termos e limites do exercício do direito. Não há espaço interpretativo para a proibição desse direito.

As decisões do STF privilegiam, contudo, o poder repressivo da Administração Pública, quer pela exclusão de determinadas categorias do direito de greve, quer pela imposição (ou “dever”) do corte do ponto assim que o movimento for desencadeado. O que justifica essa leitura, após 28 anos de vigência de uma Constituição democrática? Como defender esse tipo de interpretação restritiva a partir de uma Constituição que foi produto de uma mobilização social que foi marcada, historicamente, pela realização de greves que visavam melhorias de condições de trabalho e, ao mesmo tempo, a redemocratização do país?

Apenas o STF poderá conceder essas explicações, em futuros casos e na publicação dos acórdãos dessas decisões até aqui adotadas. Algo, contudo, já está claro. O trabalhador do setor público que procurar, por meio da ação coletiva da greve, apresentar demandas e lutar por seus direitos, passará a ser visto como inimigo do Estado e da sociedade. A repressão do poder público poderá ser ativada de imediato. Quando isso ocorreu ao longo da história do Brasil – em várias oportunidades –, o Poder Judiciário era o único recurso disponível aos trabalhadores. Em algumas circunstâncias, juízes e tribunais decidiram, de modo corajoso, proteger o exercício desse direito, mesmo em tempos ditatoriais.

À época do regime militar, o governo, junto ao Congresso Nacional, cuidou de editar normas que inviabilizavam, na prática, o exercício do direito de greve. A Carta de 1967 e a EC nº 1/1969 proibiam a greve aos servidores públicos e nas atividades consideradas essenciais. No período democrático atual, o papel de estabelecer restrições ao direito de greve foi assumido pelo Supremo Tribunal Federal.

De modo tremendamente irônico, portanto, a lógica se inverteu. Na democracia, com uma Constituição que assegurou o direito de greve, a repressão não será apenas tolerada pelo Poder Judiciário. Ela acaba de ser ordenada a todo administrador público que se deparar com a deflagração de uma greve. E tudo isso por força de duas decisões do Supremo Tribunal Federal, órgão encarregado de zelar pela guarda da Constituição.

Muitos trabalhadores desafiaram as limitações estabelecidas pela ditadura militar ao direito de greve. Especialmente a partir de 1976, passaram a reescrever a história do movimento sindical desafiando abertamente os órgãos de repressão ou simplesmente ignorando as práticas de proibição e restrição ao exercício do direito. Com isso, foram protagonistas da resistência ao arbítrio e da redemocratização.

Qual será atitude dos trabalhadores no atual momento, em que a repressão tem origem numa decisão plenária do órgão de cúpula do Judiciário? Conseguirão resistir? De que forma?

O artigo foi publicado no site JOTA: O artigo foi publicado no site JOTA: http://jota.info/um-juiz-pode-muito-mas-nao-pode-tudo Um juiz pode muito, mas não pode tudo

Um juiz pode muito, mas não pode tudo

Por Cláudio Brandão

Professor de Direito do Trabalho e de Direito Processual do Trabalho. Mestre em Direito pela UFBA. Membro eleito da Academia Brasileira de Direito do Trabalho e da Academia de Letras Jurídicas da Bahia. Ministro do Tribunal Superior do Trabalho.

De fato, o juiz pode muito.

Ao assumir o cargo e jurar defender e cumprir a Constituição e as leis, o juiz é investido da jurisdição, “atividade pública com a qual […] substitui a atividade das pessoas interessadas por uma atividade sua, buscando a pacificação de pessoas ou grupos em conflito, mediante a atuação da vontade do direito em casos concretos”[1] e, no exercício dessa função, resolver as questões da vida que lhe são submetidas à apreciação.

Assim como ocorre com os demais agentes estatais, cabe-lhe agir com imparcialidade, sem levar em conta sentimentos ou interesses próprios “e, portanto, com abstração de sua própria pessoa e de seus próprios interesses”,[2] muito embora esse predicado não possa ser confundido com neutralidade.

Corresponde, como acentuam Cândido Rangel Dinamarco e Bruno Vasconcelos Carrilho Lopes, à “dúplice responsabilidade de não criar desigualdades e de neutralizar as que porventura existam”[3], pois “não basta agir com isonomia em relação a todas as partes, é também indispensável neutralizar desigualdades. Essas desigualdades que o juiz e o legislador do processo devem compensar com medidas adequadas são resultantes de fatores externos ao processo – fraquezas de toda ordem, como pobreza, desinformação, carências culturais e psicossociais em geral”.[4]

“Neutralizar desigualdades significa promover a igualdade substancial, que nem sempre coincide com uma formal igualdade de tratamento, porque esta pode ser, quando ocorrentes essas fraquezas, fonte de terríveis desigualdades. A tarefa de preservar a isonomia consiste portanto nesse tratamento formalmente desigual que substancialmente iguala”[5], concluem os citados autores.

Portanto, o juiz pode muito.

Pode mudar a vida das pessoas.

O que dizer do labor diário do juiz que atua em Varas de Família? Na solidão do seu mister, pode reconhecer ou negar paternidades; proclamar a dissolução de casamentos, reconhecer uniões estáveis ou o surgimento de novas famílias, por meio adoções.

De fato, o juiz pode muito.

Como não falar do juiz com atuação nas Varas Criminais? Condena alguém à segregação, com a perda da liberdade, ou assegura a sua conquista, ao proclamar a inocência.

O que dizer do juiz do trabalho, ao repelir todas as formas de exploração do ser humano, por meio do trabalho degradante; faz preservar condições dignas de trabalho, ao reconhecer direito ao meio ambiente saudável e concretiza os direitos fundamentais sociais, constitucionalmente prometidos.

E o juiz eleitoral, com a definição de comandos políticos de municípios, ao assegurar ou cassar mandatos?

Verdade: o juiz pode muito, mas … não pode tudo.

Apesar de todo esse poder, a sentença proferida pode não passar de promessa pendente de cumprimento, pois o sistema judiciário brasileiro é organizado de tal forma que há a possibilidade de essas proclamações dependerem da confirmação por outro órgão julgador e em outro grau de jurisdição, diante do direito ao recurso assegurado àquele que sucumbe no primeiro grau de jurisdição.

Assim, a paternidade, o casamento, a união estável, a adoção, a liberdade, o trabalho saudável e digno, o mandato, temas sobre os quais versou a decisão do juiz, ficarão pendentes da atuação de outros juízes, em órgãos colegiados, que dirão se tudo aquilo decidido se encontra em conformidade com o sistema normativo, e esses juízes, porque dotados do poder de reformar todas aquelas decisões, terão mais poder ainda.

Efetivamente, o juiz pode muito, mas não pode tudo.

Apesar do poder de confirmar ou modificar o que foi decidido, essa proclamação, em situações específicas, pode ainda carecer de confirmação por outros juízes, que atuam nos tribunais superiores.

Com a relevante tarefa de uniformizar a interpretação do chamado “direito infraconstitucional”, podem dar a última palavra em torno do sentido e alcance das normas jurídicas, a qual valerá em todo território nacional.

Podem até mais. Ombreados, o Tribunal Superior do Trabalho e o Superior Tribunal de Justiça podem criar normas jurídicas com força obrigatória, no denominado “sistema de precedentes judiciais obrigatórios”, a partir de incidentes processuais que possuem tal finalidade, previstos na CLT (artigos 896 a 896-C) e no CPC (artigos 947, 976 a 987, 1.036 a 1.041, todos aplicados ao processo do trabalho por força dos artigos 769 e 896-B da CLT e 15 do CPC).

É certo, o juiz pode muito, mas não pode tudo.

Nesse cenário, se, da decisão proferida na causa iniciada na primeira instância, puder, de alguma forma, ser constatada relevância da matéria e ofensa à Constituição, poderá ser necessário o pronunciamento de outros juízes com mais poderes, no exercício da jurisdição: aqueles que atuam nas chamadas “cortes constitucionais”, que, no Brasil, corresponde ao Supremo Tribunal Federal.

Tendo como tarefa precípua “a guarda da Constituição”[6], cabe aos juízes que nele atuam dar a última e definitiva palavra em torno do que ela – Constituição – diz. Para tanto, podem afirmar que determinadas leis a contrariam e, por isso, não podem permanecer vigendo; fixar interpretações  de determinadas leis que lhes pareçam estar em conformidade com a “vontade” da Constituição; condenar à segregação as mais altas autoridades da República, entre muitos outros misteres.

Como se pode constatar, os juízes que atuam nesse Tribunal podem mais ainda.

Mas por que os juízes, apesar de poderem muito, não podem tudo?

Porque todos eles, desde o juiz substituto até os componentes da mais alta Corte, encontram-se sujeitos ao império das normas que compõem o sistema jurídico dessa terra chamada Brasil, desde a mais importante – a Constituição -, passando pelas leis complementares (inclusive a Lei Orgânica da Magistratura Nacional – LOMAN[7]), leis ordinárias e até mesmo normas de origens e naturezas diversas, como aquelas inerentes aos deveres naturais de qualquer pessoa, como cidadãos, a exemplo dos deveres de cordialidade, urbanidade e civilidade, no trato pessoal.

Os juízes estão sujeitos a inúmeros deveres e restrições no exercício do seu poder-dever de julgar. Estes, encontram-se relacionados em dispositivos legais, como nos artigos 139 a 148 do CPC.

Mas não apenas isso.

Há inúmeros outros deveres que, conquanto digam respeito à sua condição de juiz, se projetam na sua vida privada, em inafastável simbiose.

Assim, por exemplo, o juiz tem o dever de cumprir e fazer cumprir, com independência, serenidade e exatidão, as disposições legais e os atos que lhe são atribuídos; tratar com urbanidade todos aqueles que o procuram, sejam as partes, os membros do Ministério Público, os advogados, as testemunhas, os servidores e auxiliares da Justiça, assim como atender aos que o procurarem, a qualquer momento, quando se trate de providência que reclame e possibilite solução de urgência.[8]

O juiz também possui diversas restrições, enumeradas na Constituição[9] e na citada Lei Orgânica[10], estas mais ainda relacionadas com a sua vida privada.

É proibido ao juiz, por exemplo, exercer, ainda que em disponibilidade, outro cargo ou função, salvo uma de magistério[11]; participar de sociedade comercial, inclusive de economia mista, exceto como acionista ou quotista; exercer cargo de direção ou técnico de sociedade civil, associação ou fundação, de qualquer natureza ou finalidade, salvo de associação de classe, e sem remuneração.[12]

A palavra de um juiz representa muito para a sociedade, pela alta relevância de suas funções. Por isso, é-lhe imposto um certo “dever de cuidado”, cautela mesmo nas suas manifestações públicas, pois não lhe é permitido emitir “opinião, por qualquer meio de comunicação, sobre processo pendente de julgamento, seu ou de outrem”[13].

Também lhe é proibido emitir “juízo depreciativo sobre despachos, votos ou sentenças, de órgãos judiciais, ressalvada a crítica nos autos e em obras técnicas ou no exercício do magistério”[14].

O juiz, portanto, não pode criticar a decisão de um colega seu ou de tribunal, seja aquele em que atua, seja qualquer outro integrante do Poder Judiciário, salvo quando, nos autos do processo, a considerar equivocada; analisá-la em obras técnicas ou, finalmente, no exercício do magistério.

São deveres impostos a todos os juízes brasileiros, repita-se, desde o jovem juiz substituto, recém-empossado, até o decano do Supremo Tribunal Federal, e os acompanham em suas ações cotidianas.

Se não pode criticar uma decisão, o que se pode dizer de “adjetivar” a atuação ou a composição de um tribunal, qualificando pejorativamente os seus integrantes?

Imagine-se como exemplo, apenas por mera ficção, a atuação de um juiz que afirma, ainda por hipótese, ter havido radicalização da jurisprudência e certo aparelhamento de ramo da Justiça, como a Justiça do Trabalho, ou do Tribunal Superior do Trabalho, após ter dito, em determinado evento, que esse mesmo tribunal é formado por pessoas que poderiam integrar até um tribunal da antiga União Soviética, embora lá não tivesse tribunal.

Um interlocutor menos avisado poderia perguntar: mas ele também não é juiz integrante do mesmo Poder da República? Não estaria desqualificando o Poder a que pertence ou, em última análise, rigorosamente pondo em xeque a confiança que a sociedade deve depositar no Poder Judiciário? E os deveres mencionados?

Certamente que situações como essas somente ocorrem no mundo da ficção. Já não seria concebível se partissem de uma pessoa comum, do povo, porque qualquer cidadão poderia imaginar a gravidade da crítica (ainda que pudesse ter sido alvo de risadas por alguns dos presentes nesse imaginário evento), quanto mais partindo de um juiz.

Sim, porque muito provavelmente não conheceria todos os componentes do tribunal que criticara; de onde viriam; as suas origens; a sua formação; o que viveram até chegarem ao Tribunal; a carga diária de trabalho; a dedicação à Instituição, enfim, a história de vida de cada um. Cometeria o pecado da generalização, especialmente por tratar-se de crítica desrespeitosa.

Não. Não poderiam partir de um juiz, sem que se pudesse vislumbrar colisão com os deveres que lhe são legalmente impostos.

Isso sem se falar no respeito que todos devemos ter pelas instituições, como é curial na sociedade democrática. Agressões não devem ser admitidas, pois, nas palavras da Ministra Cármen Lúcia, Presidente do Supremo Tribunal Federal, “Todas as vezes que um juiz é agredido, eu e cada um de nós juízes é agredido. E não há a menor necessidade de, numa convivência democrática, livre e harmônica, haver qualquer tipo de questionamento que não seja nos estreitos limites da constitucionalidade e da legalidade”.

Ainda na voz da Presidente do Supremo Tribunal Federal, “O que não é admissível aqui, fora dos autos, é que qualquer juiz seja diminuído ou desmoralizado. Porque, como eu disse, onde um juiz for destratado, eu também sou. Qualquer um de nós, juízes, é”.

Por isso, situações como essa somente existem – ou deveriam existir – no mundo da ficção, pois qualquer juiz do mundo real saberia dos limites impostos pela lei e a que todos estamos submetidos.

É por isso que se pode dizer que um juiz pode muito, mas não pode tudo!

É bom ser assim.

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[1] DINAMARCO, Cândido Rangel; LOPES, Bruno Vasconcelos Carrilho. Teoria geral do novo processo civil. São Paulo: Malheiros, 2016. p. 49.

[2] Autores e obra citada, p. 57.

[3] Obra citada, p. 59.

[4] Obra e página citadas.

[5] Obra e página citadas – destaques postos.

[6] Artigo 102 da Constituição da República.

[7] Lei Complementar n. 35, de 03 de março de 1979.

[8] Artigo 35 da LOMAN .

[9] Artigo 95, parágrafo único.

[10] Artigo 36.

[11] Artigo 95, parágrafo único, I, da Constituição da República.

[12] Inciso II do artigo 36 da LOMAN.

[13] Inciso III do artigo 36 da LOMAN.

[14] Inciso III do artigo 36 da LOMAN.

A relevância da magistratura do Trabalho no debate judicial sobre terceirização

Publicado 11 de Agosto, 2016

http://jota.uol.com.br/relevancia-da-magistratura-trabalho-no-debate-judicial-sobre-terceirizacao

Por Germano Silveira de Siqueira

Presidente da Anamatra

Por Guilherme Guimarães Feliciano

Doutor em Direito pela USP e Vice-Presidente da Anamatra

Por Noemia Porto

Doutora em Direito pela UnB e Diretora de Cidadania e Direitos Humanos da Anamatra

Por que não ouvir os juízes do trabalho num ambiente de crise e numa sociedade em que o mundo do trabalho se remodelou profundamente nas últimas décadas?

Inegavelmente, na mesma esteira do alto grau de complexidade que marca a sociedade contemporânea, estamos assistindo profundas transformações que afetam a ideia de trabalho e de trabalhador.

Na atual conjuntura em que a palavra crise orbita o imaginário coletivo e adquire significados dos mais diversos e imprevisíveis, retornam, com razoável protagonismo, vários discursos sobre a necessidade de modernização das relações de trabalho. Como modernizar também é uma expressão equívoca, concretamente vêm à tona propostas diversas de flexibilização da legislação trabalhista (como a ideia de que o negociado pelos sindicatos deve prevalecer sobre a legislação heterônoma) e de afrouxamento do princípio protetivo destinado às pessoas trabalhadoras. Possibilitar a expansão da terceirização e traduzi-la como modernidade encontra-se no centro dos debates e das preocupações de diversos atores sociais.

Após denúncia de irregularidades, fiscalização do Ministério do Trabalho em unidades da empresa Celulose Nipo Brasileira S/A (Cenibra), no interior do estado de Minas Gerais, constatou a existência de contratos de prestação de serviços para atendimento das necessidades de manejo florestal, vinculadas à atividade-fim. Ao todo foram identificadas 11 empresas terceirizadas para o plantio, corte e transporte de madeira, mobilizando mais de 3.700 trabalhadores. A denúncia envolvia relato de precarização das condições de trabalho no manejo florestal do eucalipto para a produção de celulose. A empresa, posteriormente, em âmbito judicial, em sede de ação civil pública movida pelo Ministério Público do Trabalho e pelo Sindicato dos Trabalhadores nas Indústrias Extrativas de Guanhães e Região, foi condenada a se abster de contratar terceiros para sua atividade-fim e, ainda, ao pagamento de indenização por dano moral coletivo. A decisão da primeira instância da Justiça do Trabalho foi mantida nas posteriores, inclusive no Tribunal Superior do Trabalho (TST). A empresa, no entanto, no Supremo Tribunal Federal (STF), questionou a condenação. Esse é o tema discutido no Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) nº 713.211, que teve repercussão geral reconhecida pelo Plenário Virtual do STF. Essa, sem dúvida, é uma questão jurídica transcendente.

A terceirização, na qual há a transferência das responsabilidades de parte da gestão empresarial para outra empresa fornecedora de serviços dos trabalhadores, é a principal expressão da flexibilização das formas de organização do trabalho, construídas a partir do modo toyotista de produção. Dentro da lógica do sistema econômico, a terceirização tem sido defendida tanto como uma necessidade quanto como um fenômeno inevitável. No entanto, a terceirização igualmente apresenta graves e diversos problemas, dentre eles o maior risco de acidentes do trabalho; o histórico de baixos salários dos terceirizados e de diferenças salariais entre efetivos e terceirizados; a fragmentação do coletivo dos trabalhadores; a baixa qualificação com reflexos na qualidade dos serviços que são prestados; o inadimplemento das obrigações trabalhistas com inúmeros conflitos judiciais gerados a partir disso; e o descumprimento da regra constitucional do concurso público no caso da Administração Pública. O conteúdo e a extensão do princípio normativo de proteção à pessoa que necessita viver do seu trabalho é, portanto, objeto de disputa.

A terceirização/subcontratação pode ser considerada como um fenômeno velho e novo. No Brasil, embora a prática possa ser localizada nos primórdios do processo de industrialização, sua origem mais visível ocorreu no trabalho rural, isso porque era conhecida a figura do gato, típico intermediário que contratava mão-de-obra e a disponibilizava para as necessidades tipicamente sazonais do campo. Todavia, não há dúvida de que os novos modos de acumulação capitalista forneceram outros contornos à prática, e a difundiram enormemente para abranger diversas atividades laborais, conferindo, de certo modo, à terceirização um caráter de imprescindibilidade.

A terceirização promove a desvinculação entre as figuras do trabalhador e do empregador e, por isso mesmo, representa a flexibilização da forma contratual empregatícia tradicional. As discussões em torno da terceirização como fenômeno ao mesmo tempo político, jurídico e econômico são as mais importantes no mundo do trabalho contemporâneo.

Os juízes do trabalho, como integrantes do sistema de justiça do Brasil, e mais especificamente, sua representação coletiva, poderiam contribuir de forma relevante para esse debate? Ou apenas trabalhadores, empregadores e tomadores de serviços, e respectivos sindicatos, estariam autorizados a interferir democraticamente nesse diálogo?

O STF vive um protagonismo inédito na história jurídica e política. O expansionismo da jurisdição constitucional tem relevância e consequência para a pauta da tutela de direitos fundamentais, incluindo os direitos sociais dos trabalhadores. Em razão dos efeitos que essa centralidade pode ocasionar, torna-se uma necessidade democrática o exercício de observações críticas sobre a jurisdição constitucional praticada no STF. Aliás, na mesma linha da adoção paradigmática do Estado Democrático de Direito (art. 1º da Constituição), o sistema jurídico nacional encontra-se dotado de sofisticados instrumentos de participação plural nos debates que interessam ao conjunto da sociedade. É nesse contexto que se insere a participação social presente na admissão de organizações como amicus curiae. Com esse instrumento também surge a questão delicada sobre os critérios que são adotados para filtrar a participação social.

A Associação Nacional dos Magistrados do Trabalho (Anamatra), entidade de caráter nacional que representa quase quatro mil magistrados do trabalho, em petição dirigida ao ministro Luiz Fux, relator do ARE nº 713.211/MG, em trâmite no Supremo Tribunal Federal, requereu sua admissão e intervenção no feito na condição de amicus curiae. A convicção externada foi a de que os juízes do trabalho, como membros integrantes do Poder Judiciário (art. 92 da Constituição), são atores importantes do mundo laboral e estão habilitados, através da representação realizada por sua associação de classe, a contribuir, democraticamente, com a pré-compreensão, valoração e concretização dos direitos em disputa nos casos de terceirização.

O principal marco regulatório da terceirização de serviços é o entendimento presente na Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho. A súmula de jurisprudência é resultado de mais de quatro décadas de experiência dos tribunais trabalhistas brasileiros nos julgamentos diversos envolvendo casos concretos em que o fenômeno da terceirização foi discutido por empregados, empregadores e tomadores, incluindo a Administração Pública. A partir de meados da década de 70, foram sendo julgados em demandas individuais, de cognição recursal extraordinária, e coletivas, de cognição recursal ordinária, casos, posteriormente considerados importantes precedentes, que conduziram à uniformização de jurisprudência expressa na então Súmula nº 256 e posterior Súmula nº 331 do TST. De fato, um dos mais antigos precedentes julgados pelo TST data de 1974 (Processo RR nº 2150/74, Acórdão da 2ª Turma nº 1.161/74, relator “ad hoc” ministro Luiz Roberto de Rezende Puech, publicado no Diário de Justiça de 03 de outubro de 1974). Aliás, em outubro de 2011, o TST realizou a primeira audiência pública de sua história, justamente versando sobre o tema da terceirização porque, à época, só na instância extraordinária da Justiça do Trabalho, havia em torno de 5 mil processos em tramitação. Naquela oportunidade, dentre as entidades representativas que puderam se manifestar, estava a Anamatra.

O que está em disputa atualmente é justamente esse marco regulatório (seu alcance; seus limites; o patamar de proteção), seja através de iniciativas legislativas (aprovação do PL 4.330 na Câmara e tramitação no Senado do PLC 30), seja em razão da repercussão geral conferida ao tema pelo STF.

No Parlamento, atores sociais diversos têm sido admitidos para o debate que se faz necessário sobre um dos assuntos que, sem dúvida, adquiriu caráter de centralidade no mundo do trabalho, e isso não apenas no Brasil. Nesse sentido, a Anamatra participou de incontáveis audiências públicas; engajou-se na produção do vídeo Todos contra a Terceirização (http://www.humanosdireitos.org/atividades/campanhas/720-ANAMATRA), realizado em parceria com o Movimento Humanos Direitos (MuhD); esteve presente em atos públicos nas principais capitais brasileiras; produziu textos, teses em congressos nacionais e notícias sobre o assunto.

A matéria, que também se traduz como fenômeno jurídico relevante, é afeta à própria existência e eficiência da Justiça do Trabalho, que tem compromisso com a afirmação dos direitos sociais fundamentais constitucionalmente garantidos, inclusive no âmbito das amplificadas relações de trabalho.

O fenômeno da terceirização é um dos responsáveis pelo aumento exponencial das ações trabalhistas que, material e concretamente, demandam a atuação cotidiana dos juízes do trabalho. Embora a questão das ações judiciais seja relevante, a Anamatra também pretende debater o alcance dos direitos sociais fundamentais. A entidade, na prática, tem demonstrado que, na forma do estatuto que rege as suas atividades, não se encontra confinada aos debates estritamente corporativos, tanto que tem participação importante em diversos outros temas, incluindo o trabalho escravo e o trabalho infantil, sendo integrante ativa dos respectivos fóruns nacionais (CONATRAE e FNPETI).

Legislação e jurisdição são aspectos centrais para o sistema do direito. A participação democrática, ampla e plural, em ambas as esferas, é condição de possibilidade para é condição de possibilidade para a produção legítima de decisões que atingem e vinculam a todos. A magistratura do trabalho não é apenas parte integrante da jurisdição. A representação do coletivo dos juízes tem participado e contribuído ativamente na esfera legislativa e em outros fóruns que envolvem discussões sobre o mundo do trabalho. Paradoxalmente, porém, a Anamatra não foi selecionada como entidade com acesso efetivo a um dos debates constitucionais mais importantes para o mundo do trabalho contemporâneo no STF. O pleito de intervenção como amicus curiae foi rejeitado pelo ministro relator. Diante disso, é necessário reafirmar que os juízes do trabalho têm muito a dizer sobre a terceirização no Brasil. A negativa de sua participação produz um significativo déficit democrático no processo de decisão sobre uma questão que é essencial para a sociedade brasileira.

Artigo publicado no site: http://justificando.com/2016/08/10/vadia-eu-o-que-voce-faz-tem-nome-e-se-chama-slutshaming/

Vadia? Eu? O que você faz tem nome e se chama "slutshaming"

SORORIDADE - GRUPO DE IRMÃS

Não sei se você gosta daquilo que denominamos palavrão ou, ainda, palavras de baixo calão. Embora pertençamos a uma cultura informal, possivelmente você veja como inadequado o uso de certas expressões em alguns ambientes, como o profissional. Ou, ainda que não seja o caso, você certamente não as dirigiria a alguém a quem respeita ou a alguém de quem gosta, não é? Ao menos, não falando sério. Por que, então, você segue me chamando de puta?

Particularmente, não me incomodo com a expressão em si. Não há desvalor em ser profissional do sexo propriamente dita, como não haveria em exercer nenhuma outra atividade. Mas não é disso que se trata. Quando você me nomina puta, nada está dizendo sobre a minha profissão. Está, sim, querendo dizer que pertenço a uma suposta subcategoria das mulheres sem valor e que, assim sendo, não mereço ser respeitada. Por isso, a expressão pode variar e ser outra. Posso ser vaca, vadia, vagabunda, e o que mais a sua imaginação permitir.

E não sou apenas eu. Somos todas. Somos a moça que traiu o namorado. A atriz que foi no protesto político. A Presidenta da República que não pôde governar. A vizinha que não te deu bola. A mãe que amamentou em público. A militante que fez um discurso. A chefe que deu bronca. A atleta que não foi classificada. Em todas as combinações e circunstâncias possíveis, havendo ou não relação com a conduta sexual das envolvidas.

E não sou apenas eu. Somos todas. Somos a moça que traiu o namorado. A atriz que foi no protesto político. A Presidenta da República que não pôde governar.

Existe um nome para a sua postura. O que você faz denomina-se slut shaming, uma expressão de origem desconhecida cujo sentido aproxima-se de constranger uma mulher ao qualificá-la de vadia ou congênere. E a mulher, isolada, desespera-se ao ser assim taxada. E é dessa forma que você a controla. Controla o seu corpo, sua roupa, sua voz, suas escolhas, seu desejo.

E então a mulher tolhida caminha segura pelo mundo, sentindo-se absolvida pelo tribunal do patriarcado. E para que não restem dúvidas de que ao subgrupo indesejado ela não pertence, a mulher tolhida olha para a mulher livre e diz ainda mais alto: “puta”. E assim obtém o seu sorriso de satisfação e a sua anuência. Afinal, para você, nada melhor que estejamos em disputa e que sejamos uma a algoz da outra. Mas um dia a mulher tolhida fará algo de que você não gosta. E então, sem pestanejar, será proferida a sentença: “vadia”. E ela restará ferida e sozinha.

Coexistindo em sororidade, não somos tolhidas e não estamos sozinhas [1]. Juntas, é possível redefinir nosso lugar no mundo e até mesmo a visão do mundo sobre nós. O movimento “Marcha das Vadias”, por exemplo, surgiu no Canadá (lá batizado de Slutwalk), em 2011, justamente após um policial ter afirmado, de forma infeliz, que “as mulheres deveriam evitar se vestir como vadias, para não serem vítimas de ataque”. A palavra vadia, assim, foi ressignificada pelas mulheres do movimento, que adotaram como lema o mote “se ser livre é ser vadia, então somos todas vadias”.

Mas não há regras estabelecidas para a luta feminista. Podemos apropriar-nos das suas expressões ou combatê-las. Podemos querer ser putas e vadias ou podemos não querer. Podemos marchar, escrever textos, ocupar espaços, vestir o que quisermos e amar sem temer. A decisão é nossa e será tomada em sororidade. O seu olhar sobre nós não nos interessa e só espelha a sua própria pequenez.

Laura Rodrigues Benda foi Juíza do Trabalho do TRT da 15ª Região e atualmente é Juíza do Trabalho do TRT da 2ª Região. É diretora de assuntos legislativos e institucionais da AMATRA 2 (Associação dos Magistrados da Justiça do Trabalho da 2ª Região - biênio 2016/2018) e membra da AJD (Associação Juízes para a Democracia). Gosta de política, de cinema e de gastronomia. Acredita que a luta é coletiva e que o amor é revolucionário.

A Contabilidade Judicial Daquilo que o Dinheiro Não Compra

Rodrigo Trindade & Daniel Nonohay 1

Na última cena do filme Os Imperdoáveis, de Clint Eastwood, um velho pistoleiro pisa em cima do xerife, um homem honesto, de uma cidade antes pacata, que lamenta não ser aquilo justo. O pistoleiro redarguiu que justiça não tem nada a ver com aquilo. 

Há poucos dias, esta tomada foi reencenada. Em outro tempo. Em outro cenário. Com outras palavras. O terno substituiu o colete de couro. A gravata substituiu o lenço. A palavra substituiu o revólver. 

Em um inflamado pronunciamento na Câmara, certo deputado gritou à extinção da Justiça do Trabalho. A fim de justificar a sua posição, utilizou o argumento “definitivo”, o contábil: se ela possui custo de funcionamento maior do que os valores distribuídos aos reclamantes, seria mais fácil passar o dinheiro direto para os próprios trabalhadores. 

A verdade dos simplórios; como são fáceis as soluções que propõem.  

Resumir jurisdição em termos financeiros é uma tripla incoerência: histórica, política e social. 

Seguindo a lógica do deputado, o monopólio estatal de jurisdição nos conflitos do trabalho deve seguir o caminho do diabo da Tasmânia, a extinção. Não que a Teoria do Estado tenha mudado, mas porque a matemática que costumamos aprender com a alfabetização serve melhor. E, mantendo-se as fantasias da mesma infância, os conflitos entre capital e trabalho também desmoronariam junto à demolição do último dos fóruns trabalhistas. 

Como lembra o juiz Jorge Araújo, quem afirma que extinguir a JT vai acabar com os conflitos trabalhistas, está raciocinando como o marido traído que resolveu vender o sofá no qual ocorreu a traição. O mesmo magistrado pergunta-se se, antes de embarcar em uma cruzada contra uma Justiça que aplica a ideia de desigualdade econômica das partes, não seria melhor refletir sobre práticas empresariais que corroboram estado de coisas que produz tantas demandas judiciais (http://direitoetrabalho.com/2016/08/e-se-justica-do-trabalho-acabar-2/).

O monopólio da jurisdição é uma das maiores conquistas da humanidade, responsável pelo afastamento das ordens decisórias privadas e semi-estatais (senhor feudal, Igreja, Corporações de Ofício). Hoje, O Poder Judiciário é a maior, senão o único, abrigo que se interpõe entre o poder do capital ou do Estado e o cidadão, esteja este no papel de trabalhador, de consumidor, de alguém que necessita o acesso a um tratamento médico, entre outras muitas hipóteses.

Processo judicial? Ampla defesa? Análise do justo? Todos luxos desnecessários. 

Mas, e a matemática? Voltemos a ela.

Vamos perguntar às crianças com infâncias abreviadas nas carvoarias de Mato Grosso quanto elas acham que deve custar impedir, reprovar e condenar exploração de trabalho infantil.

Vamos perguntar aos escravos contemporâneos das confecções terceirizadas de São Paulo qual valor que acham que deve ser investido no resgate de suas famílias da escravidão.

Vamos perguntar aos mutilados das indústrias moveleiras do sul do Brasil quanto eles acreditam que o Estado deveria ter gasto para evitar o corte da sua mão.

A Justiça não é uma empresa. Não estamos falando de serviços empresariais; tratamos aqui de pessoas e valores de convivência, como polícia, vacinação pública, assistência a menores abandonados. 

Não há sociedade organizada sem jurisdição. Assim como não há democracia sem políticos. Se a moda do pensamento meramente contábil pegar, seria bastante justo perguntar quanto o Parlamento custa aos contribuintes e quanto retorna aos cofres da União. Esta conta fica no azul?

Podíamos parar por aqui. O texto já está longo. Não podemos deixar de mostrar, contudo, que nem na matemática o discurso economicista passa. Os cálculos a seguir não são tão simplórios quanto o parlamentar, ou melhor, quanto os do parlamentar, mas acreditamos que dê para acompanhar. 

Receitas da Justiça do Trabalho:

Recolhimentos Valor R$

Custas 400.781.600,56

Emolumentos 11.002.870,24

Créditos previdenciários 2.014.614.050,78

Imposto de renda 356.367932,67

Multas 20.629.660,00

Recolhimentos sobre a própria folha de pagamento 2.100.000.000,00 (aproximado)

Total arrecadado à União 4.803.394.994,97

Custo contábil da Justiça do Trabalho: 

Executado R$ 17.167.341.575,61

Recolhido R$ 4.803.394.994,97

Diferença R$ 12.363.946.580,64

Valores pagos aos reclamantes em 2015:  R$ 17.445.000.000,00

É interessante notar que esses R$ 17 bilhões consideram, apenas, os pedidos julgados procedentes e com conteúdo econômico. Ou seja, desconsidera todas as postulações improcedentes e que são a maior parte dos apreciados pela Justiça do Trabalho.

Também, e mais importante, não “entram na conta” as ações sem conteúdo econômico e que visam, por exemplo, à salvaguarda dos direitos de menores e incapazes, à promoção a segurança do trabalho, ao impedimento do trabalho escravo, à garantia dos direitos sindicais, entre outras.

A contabilidade criativa do nobre deputado, ao querer matar a Justiça, desconsidera todas as demandas que envolvam essa espécie de direito. Nada mais normal, conclui-se, considerando-se a fonte de onde provêm a proposta,

Podemos, ainda, propor uma matemática “menos simples”:

Eficácia da Justiça do Trabalho – ano de 2015:

- R$ 17.445.000.000,00 (pago aos trabalhadores)

- R$ 4.803.394.994,97 (pago à União)

Total de recolhimentos: R$ 22.248.394.994,97

Custo da Justiça do Trabalho: R$ 17.167.341.575,61

Diferença entre recolhimentos e custo = R$ 5.081.053.419,36.

Sim, a Justiça do Trabalho “dá um lucro" à sociedade brasileira de mais de R$ 5 bilhões por ano, afora a promoção daqueles direitos que não podem ser quantificados economicamente e afora todos os pedidos que não acolheu, mas onde, igualmente, resolveu a lide entre as partes.

Sabemos que é duro de admitir, deputado, mas essa é verdade.

Ao final, devemos deixar claro que a reconstituição completa dos números é importante, mas o argumento contábil é míope. Deve ser utilizado, no máximo, de forma subsidiária. A importância da Justiça do Trabalho não se presta à quantificação por meio de planilha. Ela é medida pela influência da qualidade de vida dos cidadãos e da estabilidade decorrentes da efetivação do direito social. O discurso utilitarista-economicista pode servir para definir rotinas de produção de parafusos e hambúrgueres, mas é absolutamente inadequado para medir a distribuição de justiça e a garantia de patamares civilizatórios.

1 Juízes do trabalho do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região. Presidente e diretor da Associação dos Magistrados da Justiça do Trabalho da 4ª Região (AMATRA IV).

Mentir na Justiça do Trabalho é crime e precisa ser punido

Rodrigo Trindade de Souza. Presidente da Associação dos Magistrados da Justiça do Trabalho da 4ª Região – AMATRA-IV.

As instituições costumam ser construídas por fatos, pessoas e ideias. E também por fantasias e preconceitos. A Justiça do Trabalho não escapa, e carrega diversos estereótipos, o mais grave: “toda mentira é permitida”.

Arrancar os olhos não nos faz enxergar melhor e é hora de enfrentar as críticas com seriedade, destemor e vontade de progredir.

Mais do que em qualquer outro ramo do Judiciário, na Justiça do Trabalho é comum haver depoimentos com versões absoluta e absurdamente divergentes. Enquanto não avançarem projetos de alteração legislativa, o juiz trabalhista não possui autoridade para processamento de crimes, como o falso testemunho, e tem de se limitar a escolher uma das versões e providenciar ofícios para investigação da falta pela Polícia Federal e Ministério Público Federal.

Isso é pouco. A mentira não pode ser vista como corriqueira, natural, burocrática.

A jurisdição apenas terá utilidade social e será reconhecida como virtuosa se for produzida a partir de supostos mais nobres que o ardil, a mentira, a esperteza. Os juízes gaúchos possuem compromisso ético muito bem definido. Não haverá Justiça do Trabalho eficaz se optarmos por ignorar práticas disseminadas que maculam o ofício e prejudicam a correta distribuição do justo.

Além de moralmente reprovável, mentir como testemunha na justiça trabalhista é crime que pode ser apenado com prisão e pagamento de multa. Não basta os faltosos serem apenas advertidos, é necessária certeza da punição firme e adequada.

Desde já estabelecemos iniciativa de engajamento incessante no combate às práticas processuais desleais, especialmente o falso testemunho. Nossa associação, a AMATRA IV, inicia amplo programa de auxílio aos juízes para identificação das práticas criminosas, encaminhamento aos órgãos investigativos competentes e contínua participação nos inquéritos processuais criminais. Em breve, essa campanha será ampliada e buscará alertar toda a sociedade.

Trata-se de objetivo ambicioso e inédito em todo país, mas quando tratamos de valores como ética e verdade, não há como pensar pequeno. Nem fazer concessões.

“Conflitos trabalhistas: qual conciliação?”

No último dia 23 de junho, o Conselho Nacional de Justiça realizou audiência pública para discutir o tratamento adequado dos conflitos de interesses no âmbito da Justiça do Trabalho. Entre os objetivos do evento estava a definição de diretrizes para a estipulação de uma política de conciliação na Justiça do Trabalho e o debate de questões polêmicas como a necessidade da instalação de núcleos ou centros específicos de conciliação/mediação no 1º e 2º graus de jurisdição da Justiça do Trabalho e o cabimento da mediação privada e/ou pré-processual no processo do trabalho. Vale a pena trazer ao leitor alguma notícia do que ali se debateu e dos seus possíveis reflexos para a jurisdição trabalhista.

Para muitos entusiastas da ampliação das políticas de soluções alternativas de conflitos trabalhistas, o recurso intensivo às conciliações e mediações torna-se a panaceia para os problemas atuais da Justiça do Trabalho — notadamente em tempos de carestia orçamentária, com corte de mais de 29% em suas verbas de custeio e de 90% em suas verbas de investimento, para 2015 (Lei 13.255/2016) —, uma vez que, sem recursos orçamentários, conviria recorrer a instrumentos que “facilitem” a solução dos litígios trabalhistas típicos. Além disso, ante o desemprego crescente (taxa acumulada de 11,2% no início de junho) e o aumento vertiginoso de demandas nos órgãos da Justiça do Trabalho, restaria à instituição antecipar-se ao boom de litígios e servir-se de mediações e conciliações “pré-processuais”, evitando a afluxo dessas demandas como ações judiciais.

A nosso ver, tais razões revelam apenas o equívoco por detrás desse novo frenesi pelos métodos alternativos de solução de conflitos trabalhistas. A jurisdição é uma função de Estado voltada à tutela de direitos subjetivos e/ou de interesses juridicamente protegidos; e, logo, um mecanismo para o acesso pleno à ordem jurídica justa, que é mais que a simples “pacificação” dos conflitos.

Não se pode “conciliar” a qualquer custo, tanto mais quando estão em jogo direitos sociais fundamentais, de natureza alimentar, como são os salários, as horas extraordinárias, as verbas decorrentes da rescisão contratual etc. Já por isso, devem-se evitar os acordos ruinosos (p.ex., frações de verbas rescisórias incontroversas a se pagar em parcelas a perder de vista), simulados (p.ex., acordos celebrados em juízo, para pagamento integral de rescisórias, apenas para o efeito de se obter quitações plenas em favor de empresas devedoras de outros direitos), fraudulentos (p.ex., acordos que ocultam ou alteram naturezas jurídicas irrevogáveis das parcelas a serem pagas, com o adrede intuito de evadir tributação) ou temerários (p.ex., acordos que “vendam vento”, oferecendo direito futuro, incerto e/ou litigioso).

Nenhum método alternativo de solução de conflitos que se guie por critérios de massificação, priorização qualitativa ou legitimação por precificação/quantificação será adequado para esse controle. Cabe ao juiz do Trabalho zelar por essa condição de eticidade nas conciliações; servidores judiciários ou conciliadores/mediadores privados, no seu lugar, não terão sequer competência — no sentido técnico-processual — para essa aferição.

Os núcleos judiciais de solução alternativa de conflitos são evidentemente bem-vindos na Justiça do Trabalho, como em qualquer outro ramo do Judiciário. Mas devem se balizar pela natureza especial das pretensões que estão em disputa. E têm de ter à frente de toda e qualquer negociação, a se encetar apenas no curso de processos judiciais já instaurados, a figura do juiz.

Se há conjuntura de explosão da litigiosidade, as dificuldades daí advindas precisam ser contornadas por outros mecanismos, como a simplificação dos ritos, as tutelas provisórias de urgência e de evidência, a racionalização dos sistemas recursais e, por que não, o aumento dos quadros de juízes e servidores (basta lembrar que há, na França, doze juízes por cem mil habitantes; no Brasil, na Justiça da União, há um único magistrado para cada cem mil habitantes). Recorrer a uma lógica que busque prioritariamente métodos de extinção/prevenção de procedimentos é, a rigor, desconstruir o próprio conceito contemporâneo de jurisdição, que é função estatal de tutela jurídica. Não poderá ser jamais método estatal para “qualquer” solução de conflitos.

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(*) O autor é Doutor, Livre-Docente e Professor Associado II da Faculdade de Direito da USP, juiz titular da 1ª Vara do Trabalho de Taubaté (SP) e vice-presidente da Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho (Anamatra).*

Artigo publicado no Correio Brasiliense de 23/05/2016.

REFORMAS TRABALHISTAS

Com o cenário político inaugurado a partir do afastamento provisório da Presidente da República, novas e “velhas” ideias estão sendo apresentadas, com o objetivo de viabilizar a retomada do crescimento econômico, a geração de empregos, a ampliação da arrecadação fiscal e o reequilíbrio das contas públicas. As naturais expectativas de mudança, agravadas pela dimensão das recentes dificuldades vividas pela sociedade brasileira, não podem, no entanto, turvar “mentes e corações” nesse delicado momento de transição política e econômica. Entre as “novas velhas” propostas, anuncia-se a reforma da legislação trabalhista, com especial destaque para os temas da terceirização e da valorização da negociação coletiva, que já foram submetidos ao Congresso Nacional e que provocam intensos debates e disputas entre os diversos segmentos vinculados ao universo das relações de produção.

No caso da terceirização, colocam-se de um lado as empresas, inclusive da Administração Pública indireta, ávidas por ampliar seus ganhos a partir da abertura desse fenômeno para toda e qualquer espécie de atividade ou serviço, com base no discurso de modernização e especialização de atividades, redução de custos e ampliação de postos de trabalho; de outro, diversas entidades organizadas da sociedade civil, capitaneadas por sindicatos de trabalhadores, afirmando o grave risco de retrocesso social envolvido, em razão da precarização que acompanha a maioria dos modelos de terceirização praticados, e que são marcados por alta rotatividade da mão-de-obra, maior carga de trabalho e padrões salariais inferiores, elevada taxa de sonegação de direitos, além de elevados índices de acidentes do trabalho.

Para além dessa grave controvérsia, um dos aspectos que chama a atenção nesse modelo de organização é o expressivo volume de ações judiciais que produz, dado, por si só, emblemático dos vários inconvenientes sociais e jurídicos envolvidos. Tanto na esfera privada quanto no âmbito da Administração Pública, são milhares de ações que verdadeiramente inundam os foros trabalhistas. Com índices de condenação que se aproximam dos 100%, assistimos nessas ações à verdadeira “crônica de uma morte anunciada”, pois as empresas de terceirização simplesmente “desaparecem” ou não provam o pagamento dos direitos cobrados. Contam-se aos milhares as ações que se acumulam nos arquivos judiciais, em razão das dificuldades de localização do patrimônio dessas empresas, muitas das quais verdadeiros fantasmas, com sócios fictícios e sem qualquer lastro patrimonial.

Com o objetivo de minimizar os prejuízos advindos dessa complexa realidade, o Tribunal Superior do Trabalho consagrou em sua jurisprudência a responsabilidade subsidiária das pessoas físicas e jurídicas que contratam trabalhadores terceirizados. Buscou impor àqueles que se utilizam de mão de obra terceirizada um ônus adicional de cautela e fiscalização, minimizando os prejuízos sociais agregados ao modelo de terceirização em curso.

No âmbito da Administração Pública essa realidade de violação reiterada de direitos é ainda mais grave e a responsabilização subsidiária de seus órgãos exige, por decisão do Supremo Tribunal, a presença da culpa pela omissão ou negligência no exercício do poder-dever de fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas da contratada. A própria jurisprudência do STF sofre curiosa oscilação, com decisões singulares e colegiadas contraditórias, ora reconhecendo, ora afastando essa responsabilização, o que contribui para a criação de um cenário indesejável de insegurança que tanto compromete o exercício célere e adequado da prestação jurisdicional.

No debate já instalado em torno da prevalência da negociação coletiva sobre a legislação estatal, algumas premissas essenciais não são consideradas. Embora fundada no princípio democrático, a Constituição de 1988 preservou restrições incompatíveis com o necessário processo de emancipação das categorias econômicas e profissionais: a unicidade sindical e a contribuição sindical compulsória. É evidente a necessidade de revisão dos critérios de representatividade dessas entidades de classe, cujas formas de custeio não devem ser fixadas a partir da intervenção do Estado. Enquanto não superadas essas travas, características de regimes ditatoriais, a legitimidade da ação sindical estará sujeita a dúvidas e questionamentos judiciais.

Resta, portanto, a expectativa de que o Congresso Nacional compreenda a relevância e o real significado dessas questões, que oferecem o risco da precarização de direitos e de desconstrução do sistema de proteção social trabalhista, em grave e inaceitável retrocesso histórico, jurídico e social.